复旦大学国际私法考研复习笔记(4)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
对本专题内容的扩展
如何理解国际私法调整对象?
我国学者一般认为,国际私法调整的是具有国际因素或涉外因素的民商事法律关系。 而
我国《民法通则》第八章的标题也规定为"涉外民事关系的法律适用"。而对于这种"涉外
民事关系",最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意
见(试行)》第178条中规定:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、
外国法人的;民事关系的标的物在外国领域的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系
的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。因此,凡是具有上述涉外因素的民事法
律关系,都应当根据我国法律中的冲突规范来确定应当适用的法律。这种判断国际民事
法律关系的标准可以说是一种较为广义的标准。
按照这种标准,对于国际买卖合同而言,凡是合同一方或双方当事人是外国人、无国籍
人、外国法人的,或合同的标的物在外国领域的,或导致合同产生、变更或消灭的法律
事实发生在外国的,均为国际合同或涉外合同,需要依据冲突规范来选择准据法。
我国的这一标准与大陆法系国家,尤其是原苏联和东欧国家的传统国际私法观点是一致
的。
但是,对于这样一种判断案件是否具有"国际性"来确定是否依照冲突规范来选择准据法
的方法,许多学者提出了批判,主要依据有:其一,如果说只有国际性案件才适用冲突
规范来确定准据法,而纯国内案件只能适用国内法,那么这样做的逻辑依据是什么呢?
为什么国内案件必须先验地适用法院地法呢?其二,在有些情况下,要划分某一案件到
底是国内案件还是国际案件并不容易;其三,有些所谓的"涉外案件"或"国际案件"并不
需要适用冲突规范来选择应适用的法律。
戚希尔和诺斯就认为,按照英国1977年不公平合同条款法第26条的规定,如果两个同国
籍人,即使在外国缔结了一个纯粹是有他们双方在国内履行的合同,这份合同并不是国
际合同。
由此可见,以法律关系的"国际性"来确定是否适用冲突规范选择准据法,这一标准具有
很大的模糊性。正因如此,晚近以来,不同国家的国际私法学者们提出了两种截然对立
的解决方法。
一派学者主张所谓的"任意性冲突法(Facultative Choice of Law)"理论,即认为,通
常情况下法院法官对于一个案件,无论其是国际案件还是国内案件,一概适用法院地实
体法;只有当案件当事人主动提出应当适用外国法律并能提供证明时,法官才考虑是否
适用冲突规范来确定准据法。
另一派学者则相反,他们认为,对于一个案件,无需区分它的国内性或国际性,而一概
依照冲突规范来选择准据法。德国学者诺伊豪斯(Neuhaus)就认为:"冲突规范的适用
范围从逻辑上讲应包括所有的私法案件,无论它们是国内案件还是国际案件"。 德国著
名国际私法学者克格尔(Kegel)也持相同观点。
这一问题在国际上也陷入争议。在有关国际私法的国际公约中,只有少数公约明确规定
它们只适用于国际案件(涉外案件),如1980年欧共体合同法律适用公约(第1条第1款
)、1965年海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约(第2条)和1986年海牙国际货物
销售合同法律适用公约(第1条)等。而大多数海牙国际私法公约对这一问题保持沉默。
在我国合同法领域,如果也采用"合同具有涉外因素"来判断合同的"国际性",从而确定
其法律适用,这尤其会带来理论和实践上的混乱。这是因为,在我国实务界,对"涉外"
的理解与我国《民法通则》及其司法解释的规定是不同的。
以涉外保险为例,我国保险实务界所理解的涉外保险范围更广,几乎凡是与外国沾边的
保险业务都被视为涉外保险, 比如外国企业、经济组织或个人以及港澳台华侨在中国境
内开办的中外合资企业、合作企业和独资企业的保险;在中国境内的外国公司或其设立
的分支机构进行的保险;外国个人、驻华使领馆及其人员的保险;中国港、澳、台、华
侨同胞的保险;中国驻境外的使领馆及商业机构的保险;中国出国人员或其他以外币投
保的中国公民的保险等等。
1995年《中国人民保险公司国际保险部关于承保和理赔权限的暂行规定》第一条第二款
规定:"凡是涉外的或利用外资的或以外汇成交的经贸活动,其保险业务不论以人民币还
是以外币投保,统属涉外业务承保范围,其他业务均属国内业务范围。"根据这一规定,
利用外资过程中的保险业务,如外商投资企业所投保的企业财产险也属于涉外保险业务
范围。基于这一标准和认识,国内一些保险公司分别成立财产保险部和国际财产保险部
,分别经营国内和国际保险业务。
如果按照这种标准来理解国际合同或涉外合同,那么国际合同的范围也过于宽泛了。其
中涉及到的许多类保险实际上并不是真正意义上的国际保险,而是国内保险。比如有关
"三资企业"的保险。我国外商投资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法
均规定,所有外资企业是依中国法律,在中国境内成立的中国法人。 就法律而言,它们
和中国投资者设立的企业法人的国籍相同,并不具有涉外性,它受中国法律的属人管辖
。
这里涉及到外国保险公司在中国设立的外资保险机构的法律地位问题。根据2002年2月1
日起实施的《外资保险公司管理条例》第二条规定,外资保险公司,是指依照中华人民
共和国有关法律、行政法规的规定,经批准在中国境内设立和营业的下列保险公司:(一
)外国保险公司同中国的公司、企业在中国境内合资经营的保险公司;(二)外国保险公司
在中国境内投资经营的外国资本保险公司;(三)外国保险公司在中国境内的分公司。而
根据1993年颁布的《公司法》第十三条,"公司可以设立分公司,分公司不具有法人资格
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