复旦大学国际私法考研复习笔记(67)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
到美国许多州和大多数拉美国家以及瑞士法律的承认。前苏联及其加盟共和国1979年《
婚姻家庭立法纲要》中也采用这一原则,并影响到我国立法。
英国法律在19世纪中叶以前也采用举行地法主义,但是从1858年之后,英国法院开始在
婚姻的形式效力和实质效力之间进行区分,对于婚姻的实质要件开始采用婚姻各当事人
婚前住所地法。
婚姻举行地法主义的优点是比较简便,有利于婚姻的有效,但它的缺陷是容易给当事人
提供规避法律的机会,使得"流动婚姻"(migratory marriage)大量增加,即当事人选
择到对自己有利的地方举行婚姻,以规避其本国或住所地法律。
(3)属人法主义
根据属人法主义,婚姻当事人缔结婚姻的实质要件适用当事人的属人法,其中有又有本
国法和住所地法的区别。大陆法系多数国家如德国、法国、日本、奥地利、比利时、希
腊、意大利、西班牙、葡萄牙、荷兰、卢森堡、土耳其等均采用本国法主义;东欧地区
大多数国家,如波兰、原捷克斯洛伐克、前民主德国、前南斯拉夫、匈牙利、罗马尼亚
等国也采用当事人本国法。英格兰、加拿大、澳大利亚、新西兰等国则采用住所地法主
义。值得注意的是,原苏联及其加盟共和国的婚姻家庭法对于结婚原来采用婚姻缔结地
法主义,但是新修订的独联体国家的婚姻家庭法中出现了采用当事人属人法的趋势。比
如,哈萨克斯坦共和国新颁布的《婚姻家庭法典》第200条就规定:"婚姻当事人在哈萨
克斯坦共和国境内缔结婚姻的条件,依照当事人各方在结婚时各自所属国法律确定,国
际条约另有规定者除外。在此情况下,本法第9-11条针对结婚障碍所规定的条件应当得
到考虑。"
另外值得主义的是,采用当事人属人法主义的国家目前的普遍趋势是采用婚姻当事人双
方各自属人法,而不像以前那样都采用丈夫的属人法。
属人法主义的优点是有利于当事人婚姻状况的稳定性,避免当事人规避法律,因为当事
人无论在何地举行婚姻,其实质要件均应遵守其属人法。但属人法的查明比较烦琐,而
且绝对适用属人法不利于维护婚姻举行地的法律秩序和社会风俗。
2. 我国立法和实践
(1)婚姻缔结地法原则
我国立法受前苏联法律的影响,采用了婚姻缔结地法原则。《民法通则》第147条第1句
规定:"中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。"同时,我国最高人民
法院1988年《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第188条规定,我国法院受理的涉
外离婚案件,"认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。"根据这一规定,在我国对
于婚姻的实质效力和形式效力是不加区分,统一适用婚姻缔结地法律。
与上述规定相适应,我国民政部于1983年发布了《中国公民同外国人办理婚姻登记的几
项规定》,其中第一条和第二条规定:"中国公民同外国人(包括常驻我国和临时来华的
外国人、外籍华人、定居我国的侨民)在中国境内自愿结婚的,男女双方必须共同到中
国公民一方户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府指定的婚姻登记机关申请登记",
"申请结婚登记的男女双方,必须遵守中华人民共和国婚姻法和本规定的有关条款。"
民政部同年发布的《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》第三条规定:
"对于男女双方都是来华工作的外国人,或一方是在华工作的外国人,另一方是临时来华
的外国人,要求在华办理结婚登记的,只要他们具备《中国公民同外国人办理婚姻登记
的几项规定》中所要求的证件,符合我国《婚姻法》关于结婚的规定,可予办理结婚登
记。为了保证我婚姻登记的有效性,可以让婚姻当事人提供本国法律在国外办理结婚登
记有效的条文。"可见,我国对于外国人之间在华结婚,同样要求适用我国婚姻法规定的
结婚实质要件。
(2)评价
从上述分析可以看出,婚姻实质效力上的本国法主义和婚姻缔结地法主义各有利弊
,但
是相对而言,从各国立法趋势来看,采用婚姻缔结地法主义的国家仅限于美国一些州和
南美洲一些国家,大多数大陆法系和英美法系国家均主张采用当事人属人法。即使是美
国,采用婚姻缔结地主义也是出于其特殊的人种杂居的国情。而且,美国的缔结地主义
已经受到诸多的批判,并在实践中受到很多的限制和例外。比如,有些州已经允许适用
当事人住所地法;有些州通过法律规避来限制婚姻缔结地法律的适用等。 尤其是对我国
民法通则产生重大影响的前苏联地区,其最新民事立法也有抛弃婚姻缔结地法主义的趋
势。随着我国对外民商事交往的日益深入发展,跨国婚姻必将成倍增长。如果仍然采用
婚姻缔结地法主义,将非常不利于维护我国婚姻法和其他法律制度中所体现的我国传统
风俗习惯、伦理道德和优生优育等价值观念。当事人很容易为了规避我国法律的规定,
而选择到外国某一法制宽松的地区举行婚姻(目前世界上就存在着一些被称为"结婚天堂
"的地区)。
考虑到无论是本国法主义和婚姻缔结地法主义均存在一定弊端,我国在制定新的立
法时
可以参考大多数大陆法系国家,尤其是最近几年前苏联地区一些国家的立法经验,原则
上采用当事人本国法,同时用婚姻缔结地法进行限制的立法模式。
二.结婚的形式要件
1. 一般原则:婚姻缔结地法
结婚的形式,主要有民事婚姻方式、宗教婚姻方式、民事与宗教形式相混合的方式以及
事实婚姻等方式。另外,有些国家把一些特殊的结婚要件归为形式问题,如当事人父母
的同意。对于结婚的形式要件的准据法,目前世界各国的普遍作法是采用婚姻缔结地法
律。"如果一个婚姻依照举行地国家的法律是有效的,那么它在世界各地都是有效的。"
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