复旦大学国际私法考研复习笔记(69)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
姻当中,依据何国法律处理夫妻财产,对于夫妻双方均具有重要的意义。
2. 婚姻财产契约的法律适用
我国2001年新修订的《婚姻法》第19条采用了大多数国家的作法,规定夫妻双方可
以约
定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属。对于这种约定,应当以何国法律
为准据法?我国法律没有明文规定。
根据大多数西方国家的作法,既然允许夫妻双方约定夫妻财产制,这种约定应当被视为
一种婚姻契约,因此也应当允许夫妻协议选择准据法。但是许多国家立法对夫妻的选择
权加以限制,即只能在夫妻双方或各方本国法或住所地法或惯常居所地法之间选择。如
1978年《海牙夫妻财产制法律适用公约》第3条的规定以及土耳其国际私法第14条、瑞士
国际私法第52条的规定。
3. 客观连结点
有的国家法律不允许夫妻协议选择财产制的准据法,而是直接规定了客观的冲突规
范来
指引准据法。另外,即使允许当事人选择准据法,但是如果当事人没有选择,也需要通
过客观冲突规范来指引准据法。
此时,许多国家都规定,夫妻财产制适用婚姻一般效力的准据法,即支配夫妻人身
关系
的法律。如德国《民法典施行法》第15条第1款、罗马尼亚国际私法第21条、奥地利国际
私法第19条、意大利国际私法第30条、哈萨克斯坦共和国《婚姻家庭法典》第205条等。
三.准据法的变更
对于婚姻一般效力和财产效力的准据法,都存在准据法发生变更的问题,此时则应
以变
更后的准据法为准。比如,一对中国夫妻移居德国,十年后加入德国国籍。此时,其婚
姻效力准据法也应当改为德国法。
第三节 离婚(Ehescheidung)
一.确定离婚准据法的一般原则
对于离婚的准据法,各国所采取的方法有两种:法院地法原则和属人法原则。
大陆法系国家大多采用当事人属人法原则,如法国、波兰、比利时、卢森堡等。德
国、
日本等国原则上也采用当事人属人法,但同时采法院地法对属人法加以补充。德国《民
法典施行法》第17条规定:"离婚适用提起离婚诉讼程序时支配婚姻一般效力的法律。如
果根据该国法律不得离婚,则适用德国法律,只要提出离婚的夫妻一方此时是德国人或
者在结婚时是德国人。"
英美法系国家和斯堪的纳维亚国家以及前苏联等国家,采用法院地法原则。但是,
英美
国家法院对于离婚适用法院地法是基于管辖权而成立的,即只要本国法院对于离婚案件
有管辖权,就适用本地法律。前苏联以及现在的俄罗斯和独联体国家基本上仍然采用法
院地法。
二.我国立法与实践
我国《民法通则》受前苏联立法的影响,也采用了法院地法原则。第147条规定:中
华
人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。最高人民法院对此发布
的《意见》第188条进一步规定:我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚引起的
财产分割,适用我国法律。
第四节亲子关系(Eltern-Kind-Verhaeltnis)
一.概论
亲子关系是指父母和子女间的权利与义务关系,包括人身关系和财产关系。传统国
际私
法上对于亲子关系分别探讨婚生子女和非婚生子女与父母间的关系。但是,随着现代社
会对人权平等观念的深入认识,大多数国家均不再从法律上对婚生子女和非婚生子女区
别对待。许多国家民法和婚姻法立法中已经取消了以前的关于非婚生子女的规定,相应
地,国际私法上也不再探讨该问题,例如德国1997年颁布的《关于改革亲子关系法的立
法》就彻底废除了《民法典》和《民法典施行法》中有关非婚生子女的所有规定,从而
在德国法律上从此不再有非婚生子女的概念。我国2001年新修订的《婚姻法》第25条也
明文规定:"非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。"
二.亲子关系的准据法
对于父母与子女之间的法律关系,目前各国的普遍立法趋势是强调对子女利益的保
护,
因此许多国家均规定适用子女属人法。如日本1989年新修订的《法例》第21条规定:"亲
子间的法律关系,如果子女的本国法与父母一方本国法相同或者父母一方去世时与另一
方本国法相同,则适用子女本国法。在其他情况下适用子女惯常居所地法律。"
我国立法未对亲子关系作具体规定,但对于父母子女之间的扶养关系,应当依照《
民法
通则》第148条的规定适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。
第五节 收养(Adoption)
一.概论
收养是通过法律程序创设亲子关系的法律行为。收养问题由来已久,早在公元前18
世纪
,最早的成文法《汉谟拉比法典》中就有关于收养子女的规定。进入现代社会以来,收
养问题更为突出,这主要是因为战乱、经济发展等一系列因素,产生了大量的无父母子
女。为解决这一日趋尖锐的社会问题,收养作为一种建立拟制父母子女关系的手段,日
益受到各国的重视,收养儿童也成为各国民事活动中广泛存在的一种实践。
跨国收养则是含有涉外因素的收养活动。跨国收养活动的第一个高潮始于二战的末期。
从二战末期到70年代中期,跨国收养活动一直与战争形势、特别是朝鲜战争和越南战争
的后果紧密相联。跨国收养除了这一特点,还表现在被收养的儿童多是来自不发达国家
。自70年代始,由于社会和人口因素的变化,广大发展中国家采取各种措施,对人口开
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