中国政法大学舒国滢法理学考研授课讲义(4)
本站小编 免费考研网/2019-03-13
实证法学在关于法与道德的关系表达出如下的理论：
（1）
法与道德是两个实践和文化上都是相互独立的领域。他们具有不同底 渊源，不同的确立和认可的标准，因此二者完全是自足的。他 们只是在各自的领域之中产生作用并不对其他领域发生影响。
（2）
但是，这并不表明与道德就没有共同性存在。在实践活动中的一些规范是二者共同的内容，这也得到历史的确认。如禁止杀人，禁止欺诈等等。但是，这些内容一旦被确立为法，它就法律化了，而不再具有道德的属性了，而变得与其他可能的法的内容一样，都成为法的内容。换句话说，这些规范不是从事实上作为道德的内容这一事实之中取得其法律性或约束力，而是因为这些规范符合了关于法的确立和承认的实在的独立于道德的标准，基于这一事实，而具有约束力。
（3）
采纳实证主义并非意味着对于法不能从道德的角度进行批评。这样的批评是可以的而且是值得鼓励的，它代表了一种推动法的发展的重要的工具和立法政治。但是，它并不进入法的内部也不改变法的性质。这也就是说，一条受到批评的因而显得不正义的规则，只要符合关于法的确立和承认的标准，即不因此而失去法律性和约束力。它在任何一方面仍然具有法的属性，因此也应该得到社会大众的遵守，权威机构也可以要求人民服从它。换言之，只要符合有关法的确立和承认标准，法的内容甚至可以与道德相冲突（即恶法亦法）。
因此可以得出结论说，实证法学理论在法与道德之间进行严格的区分。法与正义是完全不同的两回事，虽然他们并不相冲突。如果从体系的角度来看，可以说，我们面对的是两个不同的或相互区分的领域。道德是一回事，法是另一回事。二者具有某些共同的内容这样的事实并不导致它们的联合。对于这些共同的内容，如果仔细观察，可以说并不是真正的共同：虽然它们有着相同的社会文化表述在法之中变为法律性的，在道德之中变为道德性的，因此在此相区别。
因此，从分析实证法学的视角看来，该案例中的法令在当时是有效的，所以，那位丈夫理应受到法律的制裁，该妇女的行为不能构成犯罪。
（二）自然法学
1、自然法学代表了历史上最重要的文化思潮。这一思想决定性的影响了直到今天的整个西方法律思想史的一般特征。从一个方面来看，自然法是一种完美的模型，实在法应该与之看齐，否则的话就要失去其作为法的资格，因此而不具有约束力，也将使大众失去服从法的义务以及要求人民服从的权威。因此，一条人为制定的法律如果与自然法相冲突就不是真正的法，不具有法的属性，而是任性的武断，人民可以、甚至应该去违反它（即恶法非法）。从另一个方面来看，实在法又可以看作是自然法在现实世界得以落实的一种工具。因此，如果实在法不具有它的模型---自然法---的性质的话，这种落实的目的也就没有得到实现。
2、自然法学家在法与道德的关系上提出了以下的理论学说：
（1）道德在法的领域的表现也就是正义，在事实上与自然法相同一。
（2）道德是作为合法性的标准而存在，也就是承认法之为法，法本身具有法的属性的标准。这对自然法和实在法都有效。由于实在法之成为法具有相应的标准和要求。如果它表现出与自然法因此与道德不相吻合的特征，它就不成其为法。
（3）
因此，道德就深深地渗透到法的世界之中。法不是一种独立于道德之外的事物，它与道德具有相同的内涵，它不过是相同的道德以及不同于自身的法的方式而表现出来而已。这样的表达，是为了在日常生活之中进一步落实。法，就其实质而言，无论是先前存在的自然法还是后来存在的实在法，不过是实现体现了法的本质，承担了确认法，取得法的资格的标准的道德的一种工具。
3、所以，从自然法的角度来说，该案件所涉及的那项纳粹法令违背了自然法原则，那位丈夫并没有触犯法律，该妇女应当被判刑。
（三）社会法学
社会法学是 19世纪末叶以来西方法学 中的一个派别，又绎社会学法派。西方法学家一般认为该派具有下列的一个或两个特征：
A社会学观点和方法研究，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响；
B认为法或法学不应该象19世纪那样仅强调个人权利和自由，而应强调社会利益和“法的社会化”。
庞德曾将社会法学派和其他法学派（主要是分析法学派和自然法学派）的区别归纳为以下几点：该派着重法的作用而不是它的抽象内容；它将放大当作一种社会制度，认为可以通过人的才智和努力，予以改善，并发现这种改善手段为己任；它强调法要达到的社会目的，而不是法的制裁；它认为法律规则是实现社会公证的指针，而不是永恒不便的模型。
在 20世纪的西方法学中，还有不少派别虽与庞德等人的社会法学派观点有所不同，而在许多基本观点上又极为类似，因此可列为社会法学派的支派，如社会连带主义法学派、美国的现实主义法学派、欧洲大陆各国的自由法学派、利益法学派、北欧各国的斯堪地纳维亚法学派以及心理学法学派等。第二次世界大战后，社会法学派在理论上并无显著改变，但在方法论上日益与自然科学或综合、科学结合而成成为一种应用法学。
2、对重构马克思主义法理学的思考
目前，教育部提出了一个新的研究项目-----“重构马克思主义法理学”这一研究项目从本质上讲的是一道政治家出题，理论家作答的难题。期间大致有十大难题：
1、这一重构，是意识形态主导还是以科学来主导？如果是前者，与政治学又如何区别？如果是前者，又如何完成这一“任务”？
2、 期间逻辑与实践的差异（用逻辑的理论不能 解释非逻辑的实践）
3、 如何处理开放与封闭、正宗与非正宗的马克思主义法理学之间的矛盾？
4、 共融与排异的问题（全球化与本土化的协调与冲突）
5、 法理学是个性的，而马克思主义法理学是强调共性的，两者如何结合？
6、 目前的理论家是否具备这种能力？（近几十年来对马克思主义法理学都鲜有研究进展）
7、 以公理（马克思主义经典理论）为中心，还是以问题为中心来重新构建一套体系？
8、 守成与创新的问题
9、 如何处理其与对西方的法律进行移植之间的关系？
10、 要建立一个马克思主义法理学还是马克思主义法理学说史？
3、法的价值的若干问题
一、简要说明：
这是个十分棘手的问题，对于法理学专业的考生亦然。
对于教材，我们的建议要熟悉，并且注意教材中所举的例子，这往往会成为出题的材料。我们在此将着重从宏观上对这一论述题进行梳理。
二、法的价值解释释义：
法的价值是一个十分艰深的问题，我们可以简要地给法的价值下一个定义。法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对人的需求的满足和人关于法的绝对超越指向。法的价值的探究实际上是法的意义的探究，是以法与人的关系为基础，并以人为归宿的法的意义的探究。
法的价值即法对人的意义的第一个方面是法对人的需要的满足。其方式主要是两个，一是将人的需要法律法律制度化，使之具有合法的、为法律所保护的性质。二是将已经法律制度化了的人的需求现实化为法律的现实。法的价值在实际生活之中对于人的需求的满足，必须需要法律实施作为中介，并在法律实施中得以完成。这两种方式从不同的角度表现着法的价值。
法的价值即法对人的意义的第二个方面是人关于法的绝对超越指向。法的价值这种“绝对超越指向”性质，为法的价值 的崇高与神圣奠定了基础，对人类关于法的行为和思想具有根本的指导意义，甚至是人关于法的精神企求和信仰。
法的价值的两个方面的意义，经过了千百年的凝练，固化为了法治、自由、平等、人权、人的全面发展等价值目标或价值准则。
二、法的价值的属性
法的价值属性是法的价值所固有的属性。它决定着法的价值表现形式、应有功能和社会作用。三、法的价值的意义（注意要区别与教材上的法的价值研究意义）：
（一） 属人性和社会性
（二） 客观性和主观性
（三） 应然性和实然性
（一）法的价值是法的制定的必需。法的价值是立法的思想先导。严格意义的立法活动都是在一定法的价值观指导之下的国家行为。
（二）法的价值是法的实施的意义也体现在这两个方面。
（三）法的价值是防止法的失效的屏蔽。法的失效问题实际上也是法的价值背离问题。它可能是因为立法的错误或者法的实施的畸形所致，都是对应有的法的价值的，对于防止法的失效具有极其重要的意义。
（四）法的价值是校正恶法的准则。纽伦堡审判、东京审判都充分运用了法的价值对恶法和恶法下恶行的批判意义，并把平等、正义、人权等作为基本的法的价值准则来校正恶法、校正恶法下的恶行，对恶法予以否认，对恶法下的予以制裁。
（五）法的价值是法的演进的动因。新型法代替旧型法的历史推进，法的消亡和取代法的共同生活准则的形成，都不是简单的历史现象。这些历史进步都有一个重要的内在精神依据和精神动力，即法的价值。尤其是法的消亡和法向社会共同生活准则的过渡，更离不开人类法的愿望的善良和美好，离不开法对秩序、文明、自由、平等、人权、正义等崇高价值的执着追求。
四、法的价值的冲突（事实上，学界对这一问题的论述基本上就是一种折衷主义）：
（一）自由与平等的冲突
自由与平等的冲突是以它们在人性上的差异性质作为依据的。自由以人的个性为首要的基础，而平等则以人的社会性为基础。个人与社会之间的矛盾长期存在，自由与平等之间的冲突也可能随时发生。
自由与平等的侧重点不同也就决定了二者之间会有冲突产生。自由侧重于个人意志的自由、行为的不受约束，以及自身的发展，而平等则侧重于人与人之间关系的对等。自由立足于主体自身，平等立足于人与人之间的关系。
（二）自由与秩序的冲突
自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立与维持。自由难免有打破既有平衡----秩序的趋势，秩序有在一定程度上压抑自由，维持平衡的规定性。因此，二者之间的冲突就再所难免。在我们看来，自由与秩序之间的关系是辨证的对立统一。法既要体现和保障社会生活参加者一定历史阶段所能有且应有的行为自由，又要维护适应一定生产房事 的社会秩序。要将二者统一起来观察。当然，在不同的条件下对自由或秩序应有所选择、有所侧重，但无论如何，二者不可偏废。
（三）秩序与正义的冲突
从抽象的意义上讲，秩序与正义各有其利。一般地说，秩序有利于统治，有利于创造安定的社会环境，有利于社会的持续发展和稳步前进。然而没有正义作为基础的秩序，必然是难以长期维持的秩序。正义有利于满足人的精神需求和心理平衡，有利于创设和维护良好的秩序，或为了秩序而不得不牺牲一定的正义。法的价值，在秩序与正义之间，谋求的正义理应是有秩序的正义，谋求的秩序理应是正义的秩序。
4、法的效力与法的实效
法律实效是法律实际上成为行为规则，即被人们（所有社会主体，包括立法机关在内）遵守或被有权机关加以适用和执行。法的效力是法存在的表现，是一种社会力量，法的实效是一种社会事实。法的效力用来分析法律的生存领域、法律的结构，而法的实效则用来分析法律的实施状况。例如《中华人民共和国破产法（试行）》规定的破产程序条款是有效的，但是实际上许多应当破产的企业大量存在而无法启动破产程序，这说明这一法律的实效低，但不能说这一法律没有效力。
5、法律、法律体系与实际的关系
在人类历史上，法律一旦产生，便逐渐形成了自己的体系，并追求更多的独立性。立法，不能不考虑法的自身的逻辑体系，不能对性质相同的问题，这个法这么规定，那个法那样规定，互相矛盾。但是，归根到底，实际是母亲，法律是子女，正如恩格斯所说的，是“经济关系反映为法的原则”。生产力发展了，生产关系发展了，实际发展了，法也要发展，法的原则、法律体系也要发展。由此至少可以看出两点：一是，实践没有止境，法律体系也要与时俱进、不断创新，它必然是动态的、开放的、发展的而不是静止的、封闭的、固定的，一定阶段所称“法律体系”只能是相对的而不是绝对的。尤其在我国，整个国家还处于改革、转型时期，中国特色社会主义制度还是处于发展与完善的过程中，社会主义市场经济体制还处于发展和完善的过程中，都还没有定型，因而反映、规范这种制度和体制的法律规范、法 律体系就更加明显地具有稳定性与变动性相统一的特点。二是，加强立法工作 与形成法律体系，二者既有联系又有区别。从我国二十四年来的立法实践来看，立法从来都是从实际出发而不是从体系出发的，都是根据需要用法律手段加以解决的问题，那就深入调查研究，认真总结实践经验，经验基本成熟的，至少有了科学的而不是主观臆造的典型经验，才能立法，需要成熟一个，制订一个。这是立法问题。法律体系则是法学研究问题，有了若干法律、法规后，对它们加以研究、归类，从中找出规律性的东西，明确不同法律规范的不同性质、不同特点、不同效力以及它们的相互关系和内在逻辑，逐渐形成科学的体系。因此，这个体系不可能是一开始就有的。概括的说，先是制订法律、法规，然后形成法律体系；法律体系形成后，又会指导立法实践，防止法律规范之间相互矛盾、“打架”，把法的自身逻辑体系搞乱。这就是为什么党的十一届三中全会并没有提出法律体系的问题，到了党的十五大，在我们已经有了一部适应改革开放和社会主义现代化建设需要的新宪法和一批基本的、主要的法律、法规之后，才提出了到 2010年形成中国特色社会主义法律体系的要求。这是符合客观规律的。
6、法律手段与其他社会调整手段的关系
现在，各方面的立法积极性都很高，这是好事。同时，这也提出了一个问题：到底解决哪些问题应该立法，解决哪些问题不宜立法？依法治国，建设社会主义法治国家，没有相当一批法律、法规，特别是基本的、主要的法律、法规当然是不行的。现在，我们的法律、法规还是不够健全，需要进一步加强立法工作。但是，这并不意味着所有的问题都要用法去解决，法并不是万能的。调整社会关系的手段历来是多种多样的，除法律规范外，还有市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段。这些手段所要解决的问题一般来说是各不相同、各具特征的。其中，需要用法律手段解决的，一般来说，应该是那些在社会生活中带普遍性的、反复出现的、用其他手段解决的，一般来说，应该是那些在社会生活中带有普遍性的、反复出现的、用其他社会调整手段难以解决、最终需要依靠国家强制力解决的问题（既然是最终需要依靠国家强制力，那就不是凡是都要依靠国家强制力，运用国家强制力是需要格外慎重的）。能够用其他社会调整手段予以解决，却不能或者基本上不能依靠国家强制力解决的问题，如思想道德问题、具体工作问题、具体技术问题、科学实验问题等，就不宜或者不必通过立法去解决。因此，加强立法工作，当然需要考虑制定、修改法律、法规，同时也要考虑如何运用、发挥市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段在调整社会关系中的作用，不可能什么问题都是用法律手段去解决即最终依靠国家强制力去解决。
7、法律思维
A法律思维的十大要义
1、 合法律性优于合道理性；
2、 普遍性优于特殊性
3、 形式优于实质
4、 程序优于实体
5、 复杂优于简约
6、 严谨优于标新
7、 谨慎优于断信
8、 过程优于结论
9、 精确优于比喻
10、逻辑优于修辞，推理优于描述
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B训练法律思维的要求
1、 以情感而开理性
2、 重视学术训练，少事机制
3、 既要有人文的关怀又要有科学的精神
4、 知行统一，勇于实践
8、法律意识及其相关概念区别
法律意识，是社会意识的一种特殊形式，是人们关于法和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。法律意识是一种特殊的社会意识：（1）法律意识是社会经济基础的直接反映，它直接为维护某种生产关系或改变某种生产关系而服务；而其他社会意识形式则与经济基础的关系较为间接，往往需要通过一些中间环节才能与经济基础联系起来。（2）法律意识涉及的对象是法律现象，这是法律意识与其他社会意识相区别的主要特点。虽然政治意识、道德意识以及其他社会意识有时也涉及到法律现象，但它们都不是以法律现象作为专门的对象。（3）法律意识与其他社会意识相比，具有较强的强制性，对人们的行为具有明确的指令性，它对社会生活的法律调整的反映比较及时、敏感；而其他社会意识对人们的行为和社会的影响，常常是通过思想指导、情感熏陶、心理感召、习俗的维护等方式潜移默化地起作用，对社会生活的法律要求作用缓慢而持久。
法律心理，是人们关于法律现象的不系统的，自发形成的感受和情绪。
法律思想体系，是人们关于法律现象的系统化，理论化的思想观点。
法律思想体系，是反映一个国家、地区或民族的全部法律活动水平的概念，它是法的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动中积累起来的经验、智慧和知识的总和。
9、法与道德
法是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的社会行为规范。道德也是一种行为规范，它是人们基于一定物质条件而形成的对善与恶、光荣与耻辱、正当与不正当等标准来评价人们行为的观念，依靠社会舆论和内心的信念来维持。对于提高立法质量非常重要。有时社会反映强烈，要求立法机关立法的事情恰恰不属于法律的调整范围。另一方面，在有些问题上，法律和道德互相渗透，法律中也会包含一些统治阶级认可的道德要求。
10、法治与法制是两个不同的概念。
法治表达的是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制是一个静态的概念，是“法律制度”的简称。现代法制概念包括如法律的至高权威，法律的公正性、稳定性、普遍性、公开性和平等性，法律对权力的制约与对人权的保障等一系列原则和基本要求；法制则不必然地具有这些内涵。只要有法律和制度存在，但不一定就是实行法治。法治表明了与人治根本对立的立场。强调依法治国以及法治与人治的
根本对立，是法治概念具有的鲜明的本质特征。法制强调人民主权和法律的统治，反对个人的专横独裁或者少数人的訾议妄为；它倚重法律治国的必要性和稳定性，着眼国家的长治久安，以法律防止“人存政举，人亡政息”悲剧的发生；它坚持法律的至高权威，主张法律面前人人平等，反对法律之外和法律之上的特权。法制则不具备这种特性，它非但不能表明与人治的必然对立，而且还可能出现“人治底下的法制”。法治是以市场经济和民主政治为基础，是市场经济基础上、民主政治体制之中的治国方略。法制则既可以与各种政治体制为伴。]所以，有法制的国家就可以成为“法制国家”，但它并不必然地成为法治国家，法制有需要通过法治来体现。我国还处在社会主义初级阶段，民主和法制建设尚不完善，长期以来形成的权力至上的传统观念和人治习惯在国家和社会生活及人们的思想中还有一定的影响，法律权威至上还没有稳固地树立起来，有法不依、执法不严、以权压法等问题时有发生，干扰司法机关独立行使审判权及司法不公的现象，人民群众反映还较强烈。
11、法理学与相关的法学分支学科的关系
在整个法学体系中，法理学居于一个非常独特的地位：一方面，法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度，这种研究对象与人类的生活样式、理念、价值和人文的总体精神息息相关。因此，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应。在一定意义上，法理学也属于研
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究人类精神的学问的一种，与那些专注于法律的应用与操作的学科是存在很大区别的。另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。它是建立在诸应用法学之上的具有普遍意义、属性和职能的法学学科，其内容具有基础性、根本性、一般性、普遍性和抽象性，从而对各种应用法学发展的水平。法理学研究的不发达，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。因此，强化法理的基础地位，深化法理学的研究，对于建立一国法学体系是至关重要的。
法理学与法学其他学科的结合，反过来对于法理学自身的发展也同样有十分重要的影响，法理学是一门开放性的学问，这不仅指它的对外开放，而且也指它的对内开放，即法学体系之内与其他法学学科的结合，不断从其他学科中获取理论和方法上的资源，以丰富和完善法理学自身的理论。例如，法律制度史的研究，国内部门法学（民法学、 刑法学、宪法学）的研究，在某些方面有各自学科的优势和特点，它们对历史上的法和现实的法所进行的实证考察，是法理学所不能替代的，而且它们从各自学科出发对法的本质和现象问题所做的结论，对于法理学同样具有重要的参考价值。因此，法理学若不与法律史、国内部门法学结合，很可能会陷入空泛和游说无根的窘境，也不能起到前导学科的作用，不能对法学其他学科予以理论上的指导。然而，法理学与其他法学学科的结合，决不意味着法理学可以完全照抄、照搬法律史学、国内部门法学的理论，将别的学科的东西据为己有，否则，也就失去了法理学自身的特色。
在中国，当代法理学面临的问题既具有普遍性，也具有特殊性，例如，法理学研究的学术环境的培养和保护，法理学学术传统重建，中国的现实对法学家们所提出的时代课题，法理学与应用法学的结合，法理学方法的变革，法治进程中的知识转变，法理学研究的国际化、规范化与本土化，等等。
12、中国当代的法理学发展的理论资源和发展方向。
应当是以马克思主义法学原理为指导，吸纳古今中外一切优秀进步的法学思想而又与中国社会主义民主与法制建设实践相结合的法理学。显然，它的理论资源包括：（1）古今中外优秀进步的法力文化、法学思想；（2）马克思主义法学基本原理；（3）中国社会主义民主与法制建设的实践经验。具有中国特色的马克思主义法学，提出一整套适应中国国情而关注人类生存和发展的一般法律问题的独创理论体系。如果说具有中国特色的马克思主义法理学，与同时代的西方法理学，有什么不同的话，那么中国的实践及其经验就是其最有生命力的、雄厚的理论资源，也就是这种区别形成的标志。可见，同民主与法制建设实践相结合，是建立具有中国特色的马克思主义法理学最为重要的步骤。
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一、名词解释（5*6）1. 法律意识 2. 法的形成 3. 成文法 4. 类推适用 5. 平权型法律关系 6. 社会连带关系二、简答（15*4）1. 大陆法系与英美法系的不同特点2. 法律规范的特征3. 法律责任不同于政治责任和道德责任的主要特点有哪些？4. 哈特如何分析法律与道德的关系？三、论述（ ...专业课考研经验 本站小编 FreeKaoyan 2018-01-23
