主题：法理笔记
luckycock
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法学基础理论
法律的一般特征 1、调整行为关系的规范 2、由国家专门机关制定或认可 3、以权利义务双向规定为调整机制4、通过法定程序而强制予以实施的
法律调整行为关系的规范特点
1、概括性：法律的建立是一般的、概括的，可以反复适用。而非规范性法律文件，如判决 书，是针对具体的人和事，不能算做法律。
2、法律的构成要素中以法律规范为主，这一部分应结合后面“法的要素”一节来理解。法 由三部分构成：法律原则、法律概念、法律规范。其中法律规范在量的方面占主导地位，法律原则和概念都是为它服务的。以刑法为例，可分为刑法原则、刑法概念和刑法规范。
3、行为模式、条件假设、法律后果，这三部分构成一个法律规范。其中行为模式有义务性 、禁止性、授权性三种；条件假设可以在任一法律条文中抽出来；法律后果则指符合条件所 设，以一定行为模式去做，产生不同法律后果。
法律与规律的联系和区别
1、法律是国家意志的体现，是主观的、意志的。法律的内容是由物质生活条件决定的，是受 客观规律制约的。法律不是规律，规律是客观的，而法律不完全是客观的，它可能反映规律 ，也可能不反映规律。
2、客观规律通常只在事后起作用，而法律具有一定的可预测性，即事先规定可以做什么， 不可以做什么，法律有客观必然性，是对客观规律的正确反映。
法的阶级性与共同性
法的阶级性是由法所处的社会的阶级性决定的，法律是阶级统治和社会管理的手段；法的共同性是指虽然法的性质不同，但有一定共同的内容，带有相同或相似性。
法的利益性与正义性
法的利益性即利导性，利益调整包括公平地分配权利义务 、对违法犯罪的处罚和补偿受害者的损失，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具，制定法律必然反映特定的利益。法还具有正义性，实现社会正义是法的目的。法的正义性又离不开阶级性，总是一部分人或大部分人的正义。
资本主义法发展的阶段
1、资本主义法产生：(1)萌芽于封建社会中后期。带有资本主义因素的法的出现有三种情况： 一是商法的兴起。二是罗马法的复兴。三是资本原始积累的法律出现。(2)资产阶级通过革命建立了资产阶级国家政权并制定了法律。
2、资本主义法发展共经历了三个阶级：
(1)自由资本主义阶段：经济自由竞争，法律很少干预，只是保障。
(2)垄断资本主义阶段：法律干预经济，法的公法化和社会化。
(3)当代资本主义国家：法律社会化，从国家本位到社会本位，注意理解“社会福利”。
法律起源的一般规律
法律起源即法律的产生，是在原始社会过渡到阶级社会的过程中，由习惯变为法律。
1、经济方面：随生产力发展进程渐变的规律。原始社会没有法律，随着生产力发展，私有制出现，阶级出现，才出现法律
2、政治方面：与国家同步产生的规律。法律和国家产生的原因一样。
3、与宗教、道德从融合到分化的规律。
4、由习惯到习惯法，再到成文法的规律。
法律发展的一般规律
1、不断进步的规律。
2、由经济条件决定的规律。法律的发展以经济发展、生产力发展为决定条件。
3、历史类型的更替与继承的规律。经济基础发生变化了，上层建筑也要随之改变，法律属于上层建筑。
4、依赖于革命和改革而发生的规律、法的更替、发展往往伴随社会变革，而社会变革又常常伴随革命。
大陆法系和英美法系在法律历史传统方面有哪些差异
1、法律渊源：大陆法系为制定法；英美法系为判例法。
2、法典编纂：大陆法系均有成文法典；英美法系则多为单行法规、判例法。
3、法律结构和法律传统：大陆法系把法分为公法(宪法、刑法和行政法)和私法(民法和商法 )；英美法系则把法分为普通法(制定法)和衡平法(判例法)。
4、适用传统：大陆法系中先确定事实后再去遵循法的规则；英美法系则多参照以往的判例 。即大陆法系是由一般到个别；英美法系则由个别到一般。
5、诉讼程序：大陆法系强调职权主义，法官处于积极主动的地位；英美法系则强调当事人主义，法官处于消极、中立的位置，值得注意的是，日本虽为大陆法系国家，却在诉讼程序 上与英美相似。
6、职业教育传统：大陆法系国家中先学法规；而英美法系中先学案例。
法的规范作用和社会作用关系。
法律的作用是法律对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，是国家权力运行和国家意志实现的具体表现，是社会经济状况的具体表现。
一、法的社会作用和法的规范作用的联系：法的社会作用和规范作用是一对不可分割的整体 ，二者之间是手段和目的关系；法的规范作用是一种手段，总是在一定的社会条件下发挥作用。法的社会作用是目的，是经过法的规范作用而产生的。
二、法的社会作用和法的规范作用的区别：
1、两者的考察基点不同。法的规范作用是基于法的规范性特点进行考察的，法的社会作用 是基于法的本质、目的和实效进行考察的。
2、两者的作用对象不同。法的规范作用的对象是人的行为，法的社会作用的对象是社会关 系，即人与人的关系以及社会化了的人与自然的关系。
3、两者的存在方式不同。法的规范作用是一切法所共同具有的，法的社会作用则依不同的 类型、不同的国家、不同的时期而形成差别。
4、两者所处的层面不同。这是由两者的考察基点不同所决定的，规范作用是社会作用的手 段，社会作用则是规范作用的目的，规范作用具有形式性和表象性，而社会作用则具有内容性和本质性。
5、两者发挥作用的前提不同。实现规范作用的前提是颁布法律，即把法律告诉人们，实现 社会作用的前提是法律被运用、被实施，主要通过人们的法律行为或产生一定的法律关系。
法律的指引作用及其分类
指引作用是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为，法的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。
它具有连续性、稳定性和高效率的优势，是建立社会秩序必不可少的条件的手段。
1、确定的指引和有选择的指引。
2、羁束的指引和非羁束的指引。
3、原则的指引和具体的指引。
评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
法的社会作用
一、法的社会作用的基本方式和手段：
1、确认。2、调节。3、整合。4、制裁。5、制约。6、组织。7、引导。
二、在阶级社会中，法的社会作用大体分为阶级统治作用和社会管理作用两方面：
1、阶级统治作用，可作如下理解：
(1)阶级统治的作用包括经济、政治、思想等领域，因此维护阶级统治首先就是要维护统治 阶级对社会生产资料的占有及支配地位，其次要保证统治阶级在政治上的支配地位，同时还 应维护统治阶级在意识形态里的主导地位。
(2)在阶级社会中，尤其是资本主义社会中，由于被统治阶级的抗争，在其法律中有一定的 让步，可以视作法律的调整。
(3)为了维护统治阶级的整体利益，对统治阶级内部的违法成员也会进行惩罚。
(4)为了维护统治地位，扩大其政治基础和范围，统治阶级会适当照顾同盟者的利益。
2、社会管理方面的作用。法律必然会涉及到整个社会都必须遵守的规则，大致为以下几部 分：
(1)维护人类社会的基本生活条件。例如保障最低程度的公共安全。
(2)维护绝大多数社会成员的安全。例如人权方面的法律。
(3)维护生产交换的秩序。例如各种交易的基本规则、基本劳动条件等等。
(4)组织社会化大生产。法与社会发展同步；生产社会化程度越来越高，对法律组织的要求 也越迫切。
(5)确定使用设备、执行工艺等技术规范，及有关产品劳务质量的标准，保护生产安全，保 护消费者的利益。
(6)推进教育科学文化的发展。例如商标法、著作权法等。
3、阶级统治作用和社会管理作用的关系
(1)二者在总体上是一致的，在法中都有所体现，是对立统一的，不可分割的。
(2)作为一个整体，某种法律执行阶级统治的作用，而某种法律则起到社会管理的作用。
(3)社会管理作用在现代社会中越来越明显、突出，而阶级管理方面在减弱，但绝不会消失 。
法的局限性的主要表现(一般了解)
法律并不是万能的，不是调节社会生活的唯一手段。法的局限性的表现:
1、保守倾向。2、不能适时应变。3、无法穷尽一切社会现象。4、法律语言适用时标准难以统一。5、存在潜在的强制危险。6、法律执行的成本问题。7、法律依赖其外部条件。
法律制定的特征
法律制定是指有立法权的国家机关依法制定法律，也包括认可法律。其特征如下：
1、立法活动是国家的专有活动，其职能是由有权的国家机关进行。
2、法律制定是有立法权的国家机关、经授权的国家机关进行的法律制定活动，此处“有立法权的国家机关”应作狭义上理解。
3、法的创制包括制定和认可两部分，而修改、补充、废止都是制定的特殊形式。
4、法的制定是按照法定程序进行的活动
立法体制
立法体制即我国立法权限的划分。
立法体制包含三方面内容：立法权限划分的制度，这是立法体制的核心问题；国家机关的设置和立法程序。影响立法体制的因素包括：
1、政体：例，我国是社会主义国家，采取人民代表大会制度；西方资本主义国家多为民主制和议会制。
2、国家结构形式：即单一制或联邦制。
根据宪法和有关法律规定，我国立法权限划分为：中央：最高国家权力机关即全国人大和常委会，国家最高行政机关及所属行政部门。地方一级：地方各级人大和常委会，民族自治地方可制定自治性法规，特区也被赋予这些权力，地方省、自治区人民政府可以制定规章。即 “一元、两级、多层次”。
试述法律制定的原则是什么
一、法律制定的指导思想：贯彻于整个立法活动过程的理论基础和思想准则。
二、法律制定的基本原则：立法者在制定过程中，应遵守的基本原则，即指导思想在立法活动中的具体化。
三、重点原则：
1、法律制定的科学性原则，包括理性化、合理化、主观要符合客观。
2、法律制定民主性的原则，民主是少数服从多数，在立法上民主则是多数人所通过的。在 民主的法律体制内提供一个平等的机制。有自由表达的机会。
3、稳定性、连续性和适时性相结合原则。
4、法律制定的合宪性和法制统一的原则。合宪性：任何法律的制定都要符合宪法的精神 ，内容和程序上的合宪性。法制统一：立法权是划分的，中央和地方，行政部门和全国人大 ，不同机关制定的法制是统一的。
法律对人的效力 法律的空间效力
法律效力的指法律在什么范围、对什么人、在什么时间和什么地方有效，此外还有法律的溯及力问题。法律效力也称法律的适用范围，它包括：
(1)法律对人的效力，指的是法律对哪些人适用，包括中国人和外国人。
(2)法律的空间效力，指的是法律在哪些空间范围内发生的效力。
(3)法律的时间效力，指的是法律什么时候生效，什么时候终止。
(4)法律的溯及力：指的是新法律颁布以后对其生效前的行为是否适用，若适用则有溯及力 ，不适用则无溯及力。我国采用“法律不溯及既往”的原则
法律原则分类
法律原则是法律规范的基础或在法律中间较为稳定的原理和准则。可作如下分类：
1、基本原则和具体原则。2、公理性原则和政策性原则。3、实体性原则和程序性原则。
法律制定中、实施中法律原则的作用
法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则
1、法律制定方面：
(1)法律原则决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。
(2)法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。例如：任何法律都必须有合宪性。
(3)法律原则对法制改革具有导向作用。
2、法律实施方面：
(1)指导法律解释和法律推理。(2)补充法律漏洞，强化法律的调控能力。(3)限定自由裁量权的合理范围。
法律规范（分析题），
一、法律规范是国家制定或认可，反映掌握国家政权的统治阶级的意志，具有普遍约束力的 ，以国家强制力保证实施的行为规则。
二、法律规范的结构：
1、条件(假定)：法律规范中指出该法律规范的条件或情况的部分：
2、模式(处理)：法律规范中所规定的行为规则的部分；
3、后果(制裁)：会带来什么法律后果的部分。
法律条文从行为模式上分为：可以这样的行为模式(授权性规范)；必须这样的行为模式(义 务性规范)；不准这样的行为模式(禁止性规范)。从后果上分为：肯定式后果和否定式后果 。
三、法律规范的种类
1、授权性规范、义务性规范和禁止性规范——按照调整方式的不同。
2、强制性规范与任意性规范——按照强制性程度的不同：前者义务很明确，不许修改；后 者不是必须性，而是相对任意性的。
3、确定性规范、委托性规范、准用性规范——按照内容确定性程度的不同。确定性规范：明确规定行为内容的规范，大多数法律规范都是确定性规范，这类规范中假定、处理、制裁都是确定的；委托性规范：规范中没有明确规定行为内容，而是委托给有关机关加以确定的规范；准用性规范：没有直接转述行为规则的内容，而是在某一个规范必须参照某一法规，
如：一审规定的程序清楚，而二审中则规定，本章未规定的按照一审规定办理。
4、保护性规范、奖励性规范、制裁性规范——按照后果的不同性质。
法律体系三大结构要素的区别
一、公法与私法
传统的法律体系是由公法和私法两大结构要素构成。
公法主要是指关于国家或国家与个人之间权利义务关系的法律部门的总和。公法调整公共利益，涉及的主体为国家机关。公法以行政法和刑法为核心。
私法主要是指关于个体与个体之间权利义务关系的法律部门的总和。私法调整私人利益 ，涉及的主体为私人。私法以民法和商法为核心。
传统公法的典型表现是强行干预；传统私法的根本特征在于自行调节方式。
二、社会法的出现
社会法是以传统公法要素和传统私法要素为基本框架，以传统公法和私法的调节方法为原型，混合而成的第三种结构要素。社会法介于公法与私法之间，以社会利益为本位。社会法的确立是以经济法的出现为标志的，由经济法、劳动法和社会保障法作为主干部门法构成的。
三、三大结构要素的区别
1、调整对象：私法的主要调整对象是个人与个人的利益关系，此处的个人包含自然人和法 人；公法的调整对象是国家与个人的利益关系。社会法的调整对象是社会经济生活中的的市场主体与社会之间的关系。
2、调整方式：私法的方式以个人的自行调节为主，即意思自治；公法的方式以国家的强行干预为主，是集中的、命令性的；社会法以社会性的平衡为特征，形成了“政策平衡”的独特方式。
3、法的本位：公法一般以国家为本位；私法一般以个人为本位；社会法是以社会利益为本 位。
4、价值目标：传统公法偏重于秩序与公平；传统私法偏重于自由、效益；而社会法所追求 的价值兼具两者，较理性地体现了社会整体的利益。
权力和义务的相互关系，
1、权利和义务的概念
权利是指法律保护的某种利益，表现为要求权利相对人可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。权利反映着主体在社会关系中独立自主和相互协作的关系的状态，它能给人们带来利益，带来某种好处。
义务是指人们必须履行的某种责任，它表现为必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。义务是法律要求的一种责任，它意味要付出某种利益。
权利的最大限度就是义务，义务的最大限度就是权利。
2、权利和义务的分类。
(1)以体现的社会内容的重要程度，可分为基本的权利和义务、普通的权利和义务。
(2)以其适用范围的不同，可分为一般的权利义务与特殊的权利义务。
(3)以其主体的不同，可以分为公民的权利义务、集体的权利义务、国家的权利义务、人类 的权利义务等。
3、权利和义务的相互关系
从宏观上讲，权利义务的关系可以概括为，历史进程中的离合关系、逻辑结构上的对立统一 关系、总体数量上的等值关系、功能上的互补关系、运行中的制约关系、价值意义上的主次关系等。
法律事实与一般事实的区别
法律事实是指能够引起法律关系的产生、变更或消灭的各种事实的总称。
法律关系的产生、变更或消灭不是随意的，应符合两方面的条件。其一是法律规范的存在；其二是法律事实的存在。
法律事实与一般意义上的事实主要区别在于：
1、法律事实是一种规范性事实。
2、法律事实是一种能用证据证明的事实。
3、法律事实是一种具有法律意义的事实。
法律责任
法律责任是指因违反了法定义务或契约义务、或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。责任方式一般情况下可分为补偿性方式和制裁性方式。
法律责任的特点：
(1)法律责任表示一种因违反法律上的义务关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在 为前提的。
(2)法律责任表示为一种责任方式，即承担不利后果。通常有两种，补偿与制裁。
(3)法律责任具有内在逻辑性，破坏性责任关系是前因，追究责任或承受制裁是后果。
(4)法律责任的追究是由国家强制和实施或者潜在保证的。
法律责任的构成要件，
法律责任的构成要件是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。我国把法律责任的构成要件概括为主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五方面。
1、主体
法律责任主体是指违法主体或承担法律责任的主体。应注意的是，责任主体不完全等同于违法主体，研究主体的意义在于(1)不同的行为主体其后果可能是不同的；(2)法律责任存在转移或继受的问题；(3)法人犯罪的理论问题得以解释。
2、过错。即承担法律责任的主观故意或过失。
在刑法领域，故意或过失是判定行为人主观恶性的重要依据；在民法领域，故意和过失统称为过错，是构成一般侵权行为的要素；在行政法领域，实施过错推定的方法。
3、违法行为
违法行为是指违反法律所规定的义务，超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称，包括犯罪行为和一般违法行为。违法行为与法律责任的关系是既联系又区别的，违法行为是法律责任产生的前提，而法律责任的承担不以违法的构成为条件。
4，损害事实。即受到的损失和伤害的事实，包括人身、财产、精神三方面。损害应当具有确定性，即是业已发生的而不是即将发生的，损害必须根据社会的一般观念和公众意识予以认定；有此责任的承担不以实际损害存在为条件。
5、因果关系：即行为与损害之间的因果关系。法律归责原则上要求证明违法或侵权行为与 损害结果之间的因果关系。
法律责任的分类
1、公法责任和私法责任。——根据违法行为所违反的法律的性质。
私法责任主要是指民事责任，公法责任主要是指行政责任、刑事责任和违宪责任等等。
2、过错责任、无过错责任和公平责任。——根据主观过错在法律责任中的地位。
过错责任是指以存在主观过错为必要条件的法律责任。无过错责任是指不以主观过错的存在 为必要条件而认定的责任。公平责任是指法无明文规定适用无过错责任，但适用过错责任又 显失公平，因而不以行为人有过错为前提并由当事人合理分担的一种特殊的责任。
3、职务责任和个人责任。——根据行为主体所实施行为时的名份。
职务责任是指行为主体以公务的身份或名义从事活动时，因违法所引起的法律责任，它是由 该行为主体所属的组织来承担责任的。个人责任是指行为主体以个人的身份或名义从事活动 中违法所引起的法律责任，它由该行为主体个人来承担责任。
4、财产责任和非财产责任。——分类标准在于责任承担的内容不同。
财产责任是指以财产为责任内容的法律责任。非财产责任则是指不以财产为责任承担内容， 而以人身、行为，人格等为责任内容的法律责任。
法律责任的归责与免责
归责即法律责任的归结，是指针对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究以及免除的活动。
1、归责原则。包括以下内容：(1)责任法定原则(2)因果联系原则(3)责任相称原则(4)责任 自负原则。
2、免责及其条件。免责条件是指对于行为人免除法律责任的条件。它在不同的法律上有不同的规定。私法上的免责条件有两种：法定免责条件，主要指不可抗力；意定免责条件，包括超过时效、有效补救和自愿协议。公法的免责任除了上述内容外，还包括追诉时效、自首立功和当事人不起诉等。
法律制裁的种类
一、法律制裁是由特定的国家机关对违法者依其所承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施。
二、法律制裁的种类。根据违法行为和法律责任的不同，法律制裁可作如下分类：
1、违宪制裁。违宪制裁是对违宪行为所实施的一种强制措施。在我国，监督宪法实施的全 国人民代表大会及其常务委员会是行使违宪制裁权的机关。
2、民事制裁。民事制裁是由人民法院确定并实施的，对民事违法者或应该承担责任的其他 组织和个人，依其所应承担的民事责任而给予的强制性惩罚措施。民事制裁是以财产关系为 核心，适用范围最为广泛的法律制裁形式。
3、刑事制裁——又称刑罚，是人民法院对于犯罪行为者根据其应承担的刑事责任而实施 的惩罚措施。
4、行政制裁。行政制裁是指国家行政机关对行政违法者所实施的强制性惩罚措施。可分为行政处分、行政处罚、劳动教养三种。
论司法权的性质和体制保障
司法权的性质，应通过与行政权的比较加以理解。
一、司法的被动性。行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
二、司法的中立性。行政权具有明显的倾向性，司法权则要求绝对的中立性。司法中立是指法院以及法官的态度不受任何因素影响。
三、司法的形式性。行政权更注重权力结果的实质性而司法权更注重权力过程的形式性， 即程序性。
四、司法的稳定性。行政权在社会的发展，变化中具有应变性，司法权则具有稳定性。
五、司法的专属性。行政权具有可转授性，司法权则具有专属性。
六、司法的职业性。行政权的主体职业的非律性，司法权的主体职业的法律性。
七、司法的终极性。行政效力是非终极性，司法权效力具有终极性。这意味着司法权是最终判断权，是最权威的判断权。这是司法权的典型特征。
八、司法的交涉性。行政权运行方式具有非交涉性。司法权运行方式的交涉性，即控辩双方展开抗辩。
九、司法的非服从性。行政权的管理关系存在层级的服从性，司法权的管理关系则是非服从的，以法律为准绳是司法的求值体现。
十、司法的公平优先性。行政权的价值取向是具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。

二、司法权的体制保障。结合“依法治国”思想来理解。
司法独立应与司法中立相区别，司法独立是指司法机构独立，司法中立是指司法审判的中立 。
保障司法体制，首先应理顺关系，即行政权和司法权分开；其二应保证司法机关的用人制度和财政制度独立；其三应从制度上保证司法独立，例如：法官制度、审判制度等。
司法独立的目标即司法公正。司法公正包含两个要求，一是司法权内部制度的约束；二是宪政体制的分权保障。即内部关系与外部关系两方面。
法律职业的特征
一、法律职业泛指以从事法律事务为主要生活来源的特殊性职业的总称。法律职业主体主要包括：法官、检察官和律师。应注意的是，法律职业主体在不同的国家有不同的内涵。在我国，广义上把从事法律工作的人员及一切法律工作者纳入法律职业范围之内 ；狭义上仅指法官、检察官和律师。
因此，法律职业仅指受过专业法律教育，具有专门法律知识和理论与实践经验，具备职业伦理道德修养，其所属机构具有较强独立性，并从事以法律工作为生涯社会生活的职业，其主体为法官、检察官和律师。
二、法律职业的特征
1、法律的专业性和职业的专门性：这是现代社会发展的必然趋势。