第三，反映资本原始积累法律的出现。原始积累在欧洲许多地方迅速膨胀，一个重要现象就是农民失去土地，走向城市，沦为无产者（当然也有自愿进入城市）。发展出了针对外来人口、流浪者的法。同时也预示着资本主义法的发展。（一般教材讲到这里就行了。）
第四，稍候，宪法性法律也迅速产生，这更加预示着一种新型的法律制度的出现。
３）资本主义法的产生的集中典范化的模式。资本主义法是资产阶级取得大局性胜利后最终形成的。资本主义法作为一种新的类型的法，是资产阶级革命的胜利成果。因此，资产阶级革命的特点不可避免的在资本主义法的产生中留下自己的烙印。
第一，英国模式。具有世界历史意义的资产阶级革命，第一次是光荣革命。英国革命的重要特点是，作为革命对象的封建贵族也作为革命的主流力量，也就是既要推倒现实制度，但又保持着深刻的关系，因此是妥协革命。这种革命对英国资本主义制度产生了重要影响，那就是在政治上保留了君主制，在法律上保留了中世纪以来的判例法，实行了新型法律制度和判例法结合的制度。无论是君主制还是判例法都是不得已为止的历史选择（空间大的人不这么认为）。
第二，法国模式。法国革命是比较彻底的革命，与英国的差异比较大。（插入旅游见闻，凡尔赛宫、卢浮宫、维纳斯（一个女同志胳膊断了））革命之前，对垒的双方一边是三世路易专制王朝，一边是不甘现状的第三等级。其结局是一方的覆灭和一方的解体。代表新生产力的一方必然是取胜的一方，第三等级终于在1789年的革命中获得了胜利。路易十六的失败结束了整个欧洲的专制统治。在这种基础之上，产生了新的法律秩序，宣告了与历史的决裂。但由于资本主义与私有制旧形式的历史渊源，这也就解释了欧洲以罗马法为基础的原因。德国来源于法国，但不能跟法国相提。日本原来从中国进口，后来从德国进口。
2、资本主义法的本质和特征
１）资本主义法的本质，可以用六个字概括，那就是基础、概括和使命。首先建立在资本主义之上，首先和主要反映了以雇用劳动中为基础的生产关系中占主导地位的有产者的利益。使命在于维持这种现存的不合理制度，使其垂世久远。
２）资本主义法的特征。我们强调具有以下三个：第一，经济上对雇用劳动制度予以强势保障；第二，政治上对于普选制、多党制、代议制实行强势保障。第三，法律上对于自由、平等、人权实行强制保障。
需要特别说明的是，资本主义法的一系列特征是有其深刻的思想、经济、历史渊源的。第一，从历史渊源上讲，资产阶级要推倒现存的封建专制制度时，单靠自己的力量则无法摇撼对手，它必须联合所有的对立力量进行生死的博弈。他们是站在人类历史上呼吁对封建专制的战斗。第二，就经济渊源上讲，资本主义经济史典型的商品经济。商品经济奉行“等价交换”、“契约自由”等规则，必然反映在资本主义法中。第三，从思想渊源上讲，文艺复兴起来，绵延数百年的人文主义思潮，终于决送了封建主义土壤，将这种启蒙思想深入的播入人心，而在此结出了果实。
３、资本主义法的发展
可以有几种划分方式，最粗略的划分就是“自由时期”、“后自由时期（现代社会）”。自由时期的资本主义法所扮演的是“看守人”（守夜人）的角色，标榜“契约自由”，尤其是“私有财产神圣不可侵犯”。在后自由时期，情况发生了变化。如果说资产阶级给人类的贡献是，由身份到契约的权利本位。但是后自由主义时期，转为了“社会本位”。一系列社会化现象在全世界迅速崛起，尤其是跨国公司的发展、股份公司的发展，使得社会生活愈益朝着一体化的方向发展。仍然需要提到的是，在欧洲大陆国家，过去强调公法和私法的划分，近40年来强调社会法。（社会化是一个复杂的现象。资本主义发生了两个变化，历史上出现了从未遇到的挑战，社会秩序发生重的变化，甚至世界大战。一方面是财富高度的集中和垄断。另一方面，一系列的经济现象逐渐集中，如铁路、航空、军工等国计民生的重大经济事项，逐渐转变为国家经营。逐渐产生了以社会为本位的新的重心的新的制度和理念。这个称为法律社会化，首先是一种经济现象。作为法社会学著作，埃里希、庞德、凯尔森等著作。）中国的法制建设应当看到这个问题，而引导到一个现代化的状态。（如果中国法走私法法系的老路，则永远不能走出困境和落后。如果利用社会主义优势集中力量进行社会法的研究则可能获得超越。这样构建则可能出现全新的面貌。中国学界多以权利、合宪这些19世纪初期的东西进行空想而不是实干。历史的前瞻总是不被人们所发现。）
在当代，尤其是二战以后。以欧美为指导，世界上出现了重大的法律制度变化。（需要看看）
4、社会主义法
简单说几句，大家都是沐浴在阳光下的，不用细讲，说两点：
１）社会主义法的产生需要遵循这样一个普遍的规律，那就是建立人民的政权、摧毁旧法体系。
２）新中国法律产生的特点在于：第一，从时间上讲，经历了由根据地民主革命法律到新中国法制的过程。第二，从空间上讲，从不统一的根据地法制到全国法制的过程。第三，摧毁旧法的过程很彻底，一次性奠定人民新法。
6、法系
应该重点掌握。
１）关于法系的基本知识。
法系也是法的分类，分类的根据是法的历史传统和源流关系对古往今来的法所作的基本分类。凡是有相同的历史传统和同一源流关系的法就是同一法系。历史有多少法系，说多的威格莫尔认为有十六个法系，也有人为法国比较法学者戴维德认为有五六个法系，著作《当代世界主要法系》。有人认为有五大法系，中华、印度、伊斯兰、大陆、英美法系。如果外国人讲五大法系，我们要保持警惕。一般人讲五大法系，应该普法。五大法系是欧洲中心论的体现。中华法系是指以唐律为中心的法律文化和法律制度、印度也是一样、伊斯兰法系也远不同于现在的实际法律，换言之，就是说当今只有大陆、英美法系。也有人为只有三大法系，大陆、英美和社会主义法系。戴维德的书中，我们被放在远东及马耳他法系。
２）民法法系
民法法系是以古代罗马法为传统渊源，所发展起来的世界各国法律的总称。民法法系的范围广阔，可以将近日世界无论哪个国家和地区，都在一定程度上受到过民法法系的影响。民法法系有三大支柱：古代罗马法、法国民法典（人类在制度进程中划开新旧两个时代的最重要的界碑，订立了很多新的原则，如“契约自由”、“法治”、“私有财产神圣不可侵犯”、“罪刑法定”，这些原则原理成为基石性的原则。法国民法典在欧洲文化中具有极其巨大的地位。拿破仑亲自领导和指导之下制定了法国民法典。）、德国民法典（几乎与法国民法典一个世纪之后诞生，适应了新的需要，弥补了法国民法典的不足。
３）普通法法系，以英格兰中世纪判例法为传统、渊源发展起来的世界各国和地区的法律的总称。也有很广阔的范围和影响。如要概括其影响和范围可以说，只要是以英语为第一或主要语言的地区或国家的法律都可以列为普通法法系的范围。空间大的人搞出一种理论，认为普通法法系是判例法系。普通法法系的三大支柱：普通法（英格兰中世纪逐步发展起来，公元11世纪，威廉工具征服英格兰建立中央政权，派人能到各地巡回判案，行成了许多判例，并在英格兰全境推行，统一了当时混乱的法律局面，因此人称普通法。）、衡平法（随着新经济的出现，普通法不敷需要，根据数百年的法律传统，派出了王室法官，对普通法无法采掘的案件进行审理，根据良心、经验、公正等原则进行审理，又形成了一系列在全境有效的判例，人称衡平法。）、制定法（制定法的历史比判例法的历史更长，但其适用的范围并没有判例法广阔，但后来发生了巨大的变化，如今日美国联邦已经没有判例。仅仅在私法领域存在判例法。即使是在美国地方，判例法也在迅速减少。当制定法和判例法冲突的时候，制定法有限。）
4）两大法系的比较
第一，立法权的归属和法的渊源不同。在民法法系立法权归于议会以及议会授权的政府。因此法主要是制定法，（国内学者极为落后，大家学的知识很有水分，新的教材很好）。普通法法系，不仅在议会和议会授权的政府所掌握，而且法官也在相当大的程度上分享着立法权，因此不仅有制定法，还有判例法。
第二，法律体系和法律类别不同。在民法法系自古以来，具有这样一个传统，那就是强调公法、私法，后来强调公法、私法和社会法的划分。普通法法系，早先没有公法和私法的划分，但很快也有了划分，然而迄今为止，公法、私法的划分仍然是不严格、不讲究、不规范的。
第三，在司法组织上，两大法系有明显的不同。民法法系司法体系各个环节界线分明、各司其职。普通法法系的情况复杂，如美国司法部长也是总检察长，参议院议长也是副总统，英国内阁则是议会的委员会。
第四，诉讼制度有重大差异。民法法系实行的是纠问制，普通法系是对抗制（辩论制）。民法法系是按照事先准备好的线索展开审判，而普通法系以当庭提供的证据为线索展开审判。中国和民法法系几乎完全相同。民法法系的判决书比较简单，而普通法法系的判决书200-300页是很平常的。
法理学  05
专题五　法与社会
一、法与经济
先讲一个小问题。“与”这个字意味着左右的事物具有关联性，现在很多人不会用“和”、“及”、“与”。通常情况下“和”将两个没有必然联系的事物联合在一起。“与”将有对应关系或每种关联的事情结合起来。“及”是附带的意思。
１、法与经济关系的历史发展
１）商品经济，商品交换的形成是同法的产生紧密联系在一起的。偶然的、任意的交换变为了有规则的交换，变为了商品的交换。
２）商品经的发展与法的发展关联紧密。古代社会都有商品经济存在，在东方奴隶制国家实行土地国有制，则商品经济很落后，法不发达。西方设立私有制，商品经济比较发达，在罗马商品经济的鼎盛时期发展出了完整的制度。11世纪海上贸易发展，形成了为卖而买的商业群体，市场力量逐渐萌生，地中海沿岸产生了海商法，出现了新的商品经济，需要新的社会秩序和罗马法复兴。19世纪以后，资本主义在世界范围内取代了封建制度，生产力空前解放，市场经济转变为近代市场经济。在以市场经济作为配置手段的经济下，海商法和罗马法法不够了，于是开创了欧洲大规模的法典编纂运动，形成了民商分离的传统格局。需要提醒的是，有些研究者的视阈不够宽广，我们应当在把握全局的立场上看待具体问题。（如萨维尼的悲剧现象有人不理解，德国法律制度为什么没有沿着他的思路进行下去，一系列的法典产生了。如果站立在宏大的历史背景下，市场经济已经跨越了原初状态，形成了近代市场经济格局，一切诸如习惯法、罗马法等与旧经济形态形式应的法律及其秩序已经无法适应了。而在历史的推动之下，欧洲法典运动不得不产生。边沁为什么没有被英国选择，同样如此。）历史的整体性，必须紧密地联系经济与社会秩序变迁的根本动因从而掌握。在垄断时期，近代市场经济为现代市场经济代替，法律社会化成为了主流。而社会主义市场经济也在我国出现了。