2009法理学参考笔记(5)
网友 免费考研网/2009-01-06
3)法与市场经济建设
法与市场经济我们需要搞清楚两方面问题:
第一,法与市场经济的必然性联系。对于有什么联系,学界有不同看法。我们要搞清楚联系是必然的、联系有哪些表现。有一种说法叫,“市场经济实质上是法治经济”。有人起哄、有人嘲讽。但这个讲法击中了要害,市场经济的确是法治经济。原因在于,首先,市场经济是独立的经济。这需要由强有力的法律制度确定其法律地位、保障其权利。其次,市场经济是一种竞争型的经济。需要竞争就需要裁判和规则,法律是最权威的裁判、最好的规则。再次,市场经济实契约性经济,从原料的获取,到生产的运用、到销售、分配都需要依靠契约加以联结。合同关系就是法律关系。复次,市场经济是一种对秩序更为讲究的经济。市场主体在利益驱动下加入市场,如果没有有效的秩序,则市场经济无以存在和运行。而法律可以提供最有效和可靠的支援。最后,市场经济是一种开放性的经济,这种交流和扩张就需要对话,世界上最通用的语言(协议)就是法律。
第二,法与市场经济的互动关系。自己看看,不等于不是重要问题。去年考了。
二、法与政治
略为说说,不是因为不重要,而是因为太重要。自己看看,不去专门讲,强调的是,这个很重要,一定要讲政治。坚定正确的方向放在第一位,要不就没有灵魂。
三、法与国家
虽然是一个重要问题,但很好理解。法与经济问题是最根本的联系,法与国家是最直接的联系。
1、 法的产生、施行是离不开国家的,另一方面我们要了解到,国家是离不开法的。
2、 国家政权需要法律使自己合法化。(台湾不怕它别的,就怕修宪)
3、 国家机器的基本环节需要纽带联结起来,各种可以的选择中,法是最有效、成功的纽带。通过法将国家的职权规定清楚,可以有效地将各个组成部分统一起来,精确有效的实行。
4、 国家的目的需要法律来加以实现。
5、 国家制度的巩固需要法律。(台湾立法解决会议,看了文件很难受,遇到很多空间大的人。“台湾自古就是中华人民共和国神圣不可分割的神圣领土”)
四、法与政策
首先要对政策有所了解,尤其是政策不是什么。还要搞清楚,我们讲的政策是国家政策和执政党的政策。法与党的政策的区别:1)制定机关不同;2)强制力不同,政策形式上没有、实质上有。3)表现形式不同,法以法律、法规等形式表达,政策的形式驳杂,以宣言、纲领、提要、纪要、报告、口号等等方式。法通常以一次性的方式公布出来,政策的公布方式比较复杂(讲党员留下来开会笑话,讲广州讲课传达??功文件)。4)调整的范围和功能不同,政策的调整范围十分广泛。只要有三五个人就有党的阳光照耀。5)党和政策的相互作用(不考)
五、法和道德(重要)
1、首先,要搞清楚法与道德作为人类社会长期以来两种主流社会规范,必然有着内在的联系。法中间反映了许多道德规范,如“公序良俗”等,甚至作为法律的补充资源。而且对于古往今来的思想家和统治者都认为无法将这两者割裂开。如道德风尚良好的社会环境会有违法众多的现象,个人也是如此,道德和法律的主流总是相通的。相通和缺一不可的区别。
2、同时两者又是相互区别的。
1)从产生角度,法是人为的产生,而道德是在长期的实践中自然自发形成的。
2)法律是阳光下的规范制度,而道德是以意识的形式存在于人们的思想中;
3)调整的范围也不同,道德在更广阔更高的范围内提出要求;
4)调整方式不同,法具有强制力,道德需求遵守,仅仅给予精神或间接的暗示强制。
(如大义灭亲案件,可以说在本案当中,父亲首先违反了法律,构成了犯罪,应当进行司法处罚。当时父亲申明大义,能够在社会权衡中取大义为之,是为民除害,是为美德所崇尚的。因此在定性上应当按照规则进行,但在具体操作上,应当依照社会影响、情节不同,区别于一般犯罪分子,做出……)
六、法与科学技术(前几年有过这样的题目,虽然是基本的问题,但不一定热)
很重要,一方面科学技术发展引起社会关系的变化,为社会变迁和法律变革带来了动力,对法的渊源、形式乃至整个制度都带来变化。另一方面,对法的应用、实施都带来很大的影响。(提取指纹的笑话)科技成果的实际转化需要法律保护,知识产权需要法律保护。
七、法与宗教(出题可能性较小)
按理来说是个重要问题,但在中国实际生活中不是很突出,除了李洪志问题后恢复了青春。
1、宗教作为一个和道德一样具有悠久历史的社会现象,对法律和道德都有重大影响。一般宗教良好的地方,法律秩序也比较好。
2、宗教需要法律维护、指引方向。
八、法和人权
人权作为一个概念是一个整体,具有至少三个要素:1、人作为人所需要的基本条件,首先是一种应然的权利;2、其次,这种应然的权利不一定都能收到保障,国家从人权中选取一部分用法律规定转化为法定权利,即公民权;3、即使法定化,也未必能在生活中实现,因此需要实然的权利。
人权和法之间的关联。人权是检验法律制度的重要标准,简要地讲,反映人权、体现人权的可以列为“良法”,侵害、泯灭、扼杀人权的就是“恶法”。人权需要法律加以确定和保护,也需要法律加以导引,需要法律划清人权和其他的范围,需要用法制裁侵害人权的行为。过去我们国家提高人权,就认为是资产阶级人权。“讲”人权与“讲人权”。参加的两个国际人权公约。
大略,以上。如果出题,不难,有水准才能得高分。
专题六 立法
可以以立法问题出现,也可以间接出现。很重要。
一、立法的概念
1、立法的含义
所谓立法就是有立法权的主体依据法定权限和程序制定或者变动规范性法律文件的活动。
2、立法的基本特征
1)立法主体是法定的有权的机关。主要是宪法确定的有立法权或立法职权的机关。
2)立法一定要在法定权限内进行,不可超越、不可不履行。
3)立法必须遵循法定程序
4)是产生或变动规范性法律文件的行为。
二、立法的原则
贯穿于整个立法过程中的主线。主要搞清楚,立法基本原则有哪些?以下三项:
1、法治原则
立法一定要有法的根据,不同法相抵触,一定要遵循既有的法的规定。立法不一定要合法、合宪。法律没有规定就可以做的,这是对一般人来说。而国家立法,只要不抵触就可以了,没有必要合宪,除非是有明确规定的。(中关村立法问题)
2、民主原则
要在立法中充分反映人民的意志和利益,真正体现三个代表。尽可能地让大众得以参与。民主的一个重要问题在于,民主的能力问题(中关村例子)。民主是我国国体内容。
3、科学原则
要求立法反映社会生活中的规律,反映实际生活、立法时机,具有规范化,要求立法主体能够胜任立法活动,要求立法成为科学。中国这方面问题还很大。法律的质量问题是人的质量问题。
补充,不注重方法,注重经验。就考试言,要有一种精神状态,置于一种无可退却的地位。真的要下功夫、要下真功夫。读书,首先搞清楚为什么读书,了解情况、长知识、应付考试都是不同的套路。一门课就用一两张纸提炼出来。最忌讳的就是抱着书,要远离书本同时近在咫尺。做索引,以页码为单位,每一个意思归纳一句话。归纳出几十页所引。这个笨功夫是巨大的财富。一定要闯出自己的方法,这是最重要的。
三、立法权限划分体制
1、何为立法体制
立法体制就是关于立法权限、立法权运行以及立法权载体等方面的制度和体系的综合。包括三个要素:立法权(权限);运行要素(程序);载体要素(主体)。中国学者认为,体制就是立法权限的划分。
2、立法权限划分体制
1)世界的主要模式、单一制、复合式、制衡式
2)中国立法权限划分
第一,国家立法权的归属,全国人大及其委员会,主要制定基本法律,还可以制定其他法律。修改宪法权(委员会参与修改宪法,在我们党的建议下提议。这就是典型的不成文宪法代表,这就是宪法制度)。常委会,解释宪法、制定基本法以外的法律,闭会期间修改基本法律、接受自治区法律法规备案,有撤销权。特定情况下授权与被授权立法(如80年制定了《民事诉讼法》(试行))。82年之前,委员会没有制定法律权。
第二、国务院立法权。向人大及常委会提出法律案的权利。立法权是一个综合的权利体系,是由多种多样的权利构成的。其次,制定行政法规的权利。还有一定的立法监督权。国务院不可撤销地方性法律法规、但可以撤销地方行政机关规章。
第三、地方性立法权。民族自治地方立法权,制定自治体条例和单性条例。经济特区的立法权,较大的市也包括经济特区所在市。可以制定地方性法规,也可以授权立法。特别行政区的立法权。如台湾的立法权一般不讨论。
3、我国立法权限体系结构
中央领导,多级并存,多类并存。
四、立法过程与立法程序
立法过程的三个阶段,基本分为:立法准备(发展中国家(91年中央书记处批准基本立法))、正式立法(法治阶段)、立法完善。这三个阶段都有立法程序问题,但出题肯定是基础的。
1、提案、审议、表决、公布
1)权利的归属(中央国家机关(国务院、军委、高法、高检)全国人大(主席团、常委会、各专门委员会、代表团、代表三十人以上),法律公布权归于国家主席。
2)权利如何行使。在民主条件之下,表决应当公开。(议会打闹是一种工作方式)。英国有七种表决方式,喊叫表决(测量声音大),文明制度的差异很大。行进表决,议会三个门,大家站过去,机器统计。我国曾经总是举手,举手总是通过,电钮就会不通过。
法理学 06
专题七 法的渊源、形式、体系和分类