南京大学法理学考研复习重点笔记(4)

本站小编免费考研网/2019-03-14

2．合法行为是一定社会所要求、希望或者允许的行为。
3．合法行为是受法律所保护的行为。
•    （二）合法行为的种类
1．按合法行为所实现的法律规范的性质的不同，可分为行使权利的合法行为、履行积极义务的合法行为、遵守禁令的合法行为。
2．按合法行为人的内心动机和心理期望，可分为主动的合法行为、顺应的合法行为和被动的合法行为。
3．按合法行为的主体不同，可分为自然人的合法行为、单位的合法行为和国家机关的合法行为。
4．按合法行为是否产生奖励性后果，可分为一般性合法行为和受奖励的合法行为。
5．按行为的方式不同，可分为作为的合法行为和不作为的合法行为。
二、违法行为的概念、种类和构成
（一）违法行为的概念
违法行为，亦称违法，是指个人或单位实施的具有社会危害性的、有过错的不合法行为。

•    （二）违法的构成
1．违法的客体，这是指法律所保护而为违法行为所侵犯的社会关系。
2．违法的客观方面，这是指行为人实施的违反法律规定的行为。
3．违法的主体，这是指违法行为的实施者必须是具有法定责任能力的自然人和单位。
4．违法的主观方面，这是指违法主体对其所实施的违法行为及其危害后果所抱的故意或过失的心理状态。
（三）违法的种类
1．刑事违法，也称犯罪，是指触犯刑事法律依法应受刑罚处罚的行为。
2．民事违法，是指违反民事法律并应追究民事责任的行为。
3．行政违法，是指违反行政法规并应追究行政责任的行为。行政违法包括职务过错和行政过错。
4．违宪行为，简称违宪，是指违反宪法的行为。
•    第二节法律责任和法律制裁
一、法律责任的概念和种类
（一）法律责任的概念
广义的法律责任与法律义务同义，是指法律规定的一切单位和个人都应履行的各种义务（责任）。狭义的法律责任，是指违法者对自己实施的违法行为必须承担的责任。

（二）法律责任的种类
1．根据违法的性质，可以分为刑事责任、民事责任、行政责违宪责任。
2．根据责任人主观上有无过错，可以分为过错责任、无过错责任。
3．根据责任承担的内容不同，可以分为财产责任、非财产责任。
此外，还有一些其它分类。

•    二、法律制裁的概念和种类
（一）法律制裁的概念
法律制裁，是指特定的国家机关对责任主体依其所负的法律责任而实施的惩罚性或者保护性强制性措施。理解这一概念，应注意：
1．法律制裁是基于违法行为而产生的。没有违法行为，就失去了追究法律责任的客观基础，也就不能实施法律制裁。
2．法律制裁是由特定的国家机关来进行的，并以国家强制力、保证施行。
法律制裁的目的是，制裁和教育违法者，排除不法侵害，主持正义和公德,恢复和维护被破坏的法律秩序，保护国家利益、公共利益和公民的合法利益。
（二）法律制裁的种类
法律制裁可以分为：刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。
•    二、社会治安综合治理是预防违法犯罪的根本方针
社会治安综合治理，是指在各级党组织和政府的领导下，动员和组织全社会的力量，充分运用政治的、经济的、思想教育的、文化的、行政的和法律的各种手段，惩罚犯罪，制裁违法，改造违法犯罪者，积极消除产生违法、犯罪的根源和条件，从多方面预防和减少违法犯罪，维护社会主义法律秩序。
三、实行社会治安综合治理的基本措施
（一）加强社会主义法治建设，严厉打击各种严重的违法犯罪。
（二）加强思想、道德、文化和法制教育，提高全民族的素质。
（三）依靠人民群众，健全社会防范网络。
（四）加强对青少年的思想教育工作，采取切实有效的措施预防和减少青少年违法犯罪。
（五）搞好劳改、劳教、少管工作，提高教育改造的质量，预防和减少重新违法犯罪。

•    （六）大力发展社会主义市场经济，不断提高广大社会成员的物质和文化生活水平，从根本上缓解可能诱发违法犯罪的各种社会矛盾。
•    第二十一章法律监督
•    　第一节法律监督的概念和分类
一、法律监督的概念
法律监督,有狭义和广义两种含义。狭义上的法律监督，是指有关国家机关依照法定权限和法定程序，对法的创制和法的实施的合法性所进行的监察和督促。广义上的法律监督，是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。在法的一般理论中，法律监督是指广义而言,它包括国家机关的监督和社会监督。
•    法律监督包括主体、客体和内容三个要素。
法律监督具有重要意义，其表现为：
（一）维护法律的统一和尊严的重要措施。
（二）保障法的创制和实施的重要条件。
（三）制约权力滥用的基本手段。
二、法律监督的分类
（一）根据法律监督的主体，可分为国家监督和社会监督。
（二）根据法律监督的来源，可分为内部监督和外部监督。
（三）根据法律监督的阶段不同，可分为事前监督、日常监督和事后监督
•    第二节国家权力机关的监督
一、国家权力机关监督的概念
国家权力机关的监督，是指各级人民代表大会及其常委会对法的创制和法的实施所进行的监督。国家权力机关的监督在整个国家法律监督体系中居于主导和核心的地位。
二、国家权力机关监督的种类
（一）对法的创制活动的监督
1．改变和撤销。
2．备案与批准。
（二）对法的实施活动的监督
对法的实施活动的监督，主要是对行政机关的行政执法活动和司法机关的司法活动的监督。其目的是为了保证人民政府、人民法院和人民检察院严格执行法律。
•    第三节国家行政机关的监督
国家行政机关的监督，就是指上级行政机关对下级行政机关以及行政机关相互之间就行政行为的合法性所进行的监督。
国家行政机关的监督主要有：
一、一般行政监督，是指上级行政机关对下级行政机关、各级人民政府对其工作部门和工作人员所进行的监督。
二、监察监督，是指国家监督机关对各级行政机关及其工作人员和国家行政机关任命的其他人员的监督。
三、审计监督，是指国家审计机关对各级行政机关的财政收支，国有金融机构和企业事业单位的财政收支、财务收支和经济活动所进行的监督。审计监督分为财政和财务审计、经济效益审计、财经法纪审计三种。
•    第四节审判监督和检察监督
一、审判监督
审判监督，是指人民法院实施的法律监督。它具体表现在如下几个方面：
（一）人民法院系统内的监督。其具体形式是，二审程序的监督，死刑复核程序的监督，审判监督程序的监督。
（二）人民法院对检察机关的监督。
（三）人民法院对行政机关的监督。
二、检察监督
检察监督，是指由人民检察院实施的法律监督。其表现在如下几个方面：
（一）法纪监督。
（二）侦查监督。
（三）审判监督。
•    第五节社会监督
社会监督，是指各政党、各社会组织和人民群众对各种法律活动的合法性所实施的监督。社会监督不具有国家监督的法律效力，不具有强制性法律后果。
社会监督有以下几种形式：
一、中国共产党的监督。其主要表现为政治上的监督、组织监督、党纪监督。
二、人民政协的监督。
三、各民主党派的监督。
四、社会团体的监督。
五、新闻舆论的监督。
六、人民群众的监督。
•    专题一：法律是什么？
•    “法律”这个词的指称对象：
•    刑法、民法、行政法、诉讼法等部门法
•    中国的法律和外国的法律
•    历史上的法律和现在有效的法律规则
•    成文法典和判例
•    作为一国立法之整体的法律体系以及各个法律部门的具体规则条文
•    静态的法律规范结构、动态的法律实践
•    客观的（外在的）法律规范、主观的权利、义务、责任观念及行为选择
•    第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
•    第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
•    第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
       犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
•    第二百三十五条过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
•    作为裁判规则的法律：
•    社会文化前提和基础：基本的道德规范。
•    司法制度的前提和基础：专门的司法人员、专门的程序、专门的职权。
•    严谨观念形式：逻辑结构与逻辑推理
•    政治制度的前提和基础：一个国家或社会的有效的治理结构，包括立法、行政、司法及其他机制
•    刑法的内容：“杀人者死，伤人及盗抵罪”
•    中国法制的基础——中国人的道德观念：“杀人偿命、欠债还钱”
•    规范与道德的区别：规范是社会的基本价值观念，规则是规范的命令式表达。道德是一种规范，法律是一种规则。
•    法律思维的一种形式：演绎推理的三段论
•    大前提：（假定）条件——（法律）后果
•    小前提：法庭调查，包括举证、质证以明        确案件的事实
•        结论：判决——严密地进行论证
•    判例与成文法代表着不同的治理模式：
•    判例与成文法不同的形成背景：
•    判例的产生背景：
•    1、通过司法实现集权
•    （1）诺曼征服者特有的治理理念
•    （2）令状的司法化
•    2、陪审团审判方式的形成
•    3、《大宪章》——通过司法的统治
•    判例与成文法不同的形成背景：
•    成文法的产生背景：
•    1、书面审
•    2、专制王权的形成
•    3、英国模式的误读与议会统治
•    判例与成文法代表的不同的治理模式：
•    1、通过司法的统治与通过立法和行政的统治；
•    2、法律的概念不同
•         判例法的基础是习惯与道德伦理；
•         成文法的基础则是统治者或多数的意志。
•    3、法律的属性不同
•        判例法是一种道德律令；
•        成文法则是立法者下达给司法人员的行政命令。
•    4、二者各自的体系不同
•        判例法是一个开放的体系；
•        成文法则是一个封闭的体系。
•    专题二：法律体系的逻辑构造
•    一、法律的要素
•    1、法律的概念
•    来自对法律现象的概括，对应着一定范围的法律现象，是一部法典、法律部门乃至整个法律的规则体系的基础。
•    如刑法第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。这一条款又称为故意杀人罪，这一罪名就是一个法律概念，同时，这一罪名又是有犯罪、故意犯罪、杀人罪等概念派生而来的。
•    因此，法律首先是一个专业概念构成的体系。
•    2、法律的规则
•    规则是法律的直接形式。法律最直接的表现就是一套规则的体系。
•    法律的规则是有关司法人员（或执法人员）如何行动的指令、标准，即所谓的裁判规则。如刑法第232条之规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。
•    现代法律的规则都构造在相应的概念基础之上，这是确保其普适性的基本要求。
•    3、法律的原则
•    是一部法典或法律部门，甚至是全部立法的灵魂。
•    法律的原则，在成文法当中，一般也是法律当中的一个条文，如罪刑法定原则（我国刑法第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑）。
•    作为一项法律条文，法律原则不直接适用于对行为的裁决，而是“规范”有关规则的制定、执行的全部活动。
•    二、法律体系的含义与功能：
•    法律体系：一个国家所有生效法律规则、概念、原则以及权利、义务、责任等要素之间的逻辑联系。形成以宪法为核心的一套抽象的规则体系
•    法律体系是一个重要的分析范畴。法律领域当中的每一个规则、概念、原则，以及权利、义务、责任等要素之间都暗含着体系性的联系。把握这一联系是系统地把握法律这一存在物的重要工具，也是合理地制定法律、执行法律所必需的工具。
•    法律规则等要素之间的逻辑联系：
•    我国宪法：
•    第十二条社会主义的公共财产神圣不可侵犯。
•    国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。
•    第十三条公民的合法的私有财产不受侵犯。
•    国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
•    我国民法通则：
•    第七十一条　财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
•    第七十二条　财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
•    我国已经就合同约定的财产转移方式制定了《合同法》、就所有权问题正在制定《物权法》，以及其他相关法律、法规等。
•    法律体系的构成：法律部门
•    法律部门：一国全部法律规则构成的体系之下的亚体系，是基于调整的对象——特定的社会关系类型——而形成的一套调整方法和规则。法律部门之内可能还包括更小的法律部门。
•    如民法，包括婚姻家庭法、合同法、担保法、物权法等等。
•    法律部门的基础：社会关系以及特定的处理方法
•    （1）特定类型的社会关系
•    如：平等的交易——合同——特定的角色和特定的行为模式
•    （2）特定的处理方法
•    如：合同责任和刑事责任的区别，还有举证责任的分配等
•    社会关系以及法律所设定的处理方法即法律关系。
•    例：不同法律部门处理方法上的区别与联系：
•    我国合同法关于合同无效和撤销的规定：
•    第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
•    (一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
•    ……
•    第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更
•    或者撤销：
•    (一) 因重大误解订立的；
•    (二) 在订立合同时显失公平的。
•    一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
•    第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
•    我国刑法关于诈骗和敲诈勒索罪的规定：
•    第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
•    第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。
•    专题三：法律关系的逻辑构造
•    法律关系的含义与功能：
•    法律关系：以法律介入调整的社会关系的抽象类型。包括宪法关系、民事法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系，等等，构成相应的法律部门的基础。
•    法律关系是一个重要的分析范畴。所有的法律权利、义务和责任均为一种“关系”类型；所有的法律规则、原则和概念均来源于特定的关系类型，并适用于该关系类型。
•    法律关系是怎样构造出来的？
•    法律关系的形成，源于法律对自发的社会交往过程的介入。
•    黑市交易与合同交易的区别是什么？
•    当政府把一种“关系”或互动纳入法律的调整范围，意味着“授权”“特定的机构”按照特定的程序，介入普通社会成员之间的互动过程，对自发的互动施加相应的干预，从而为自发的社会互动添加了新的变量，左右或者改进互动的模式。
•    受到这种形式的干预的“关系”或互动过程即为法律关系。
•    法律关系的构成：
•    主体：互动过程的参加者——“关系”的基本角色；
•    对主体的要求：权利能力和行为能力
•    客体：关系的“具体对象”
•    人类的法律关系是怎样形成的？
•    法律关系形成、变更和消灭的条件：法律事实
•    法律事件：不为当事人意志所左右，并引起法律关系形成、变更和消灭的事实类型。
•    法律行为：当事人所实施的、为法律所确定的、具有相应法律效果的行为类型。
•    法律行为和法律事件本身都处于特定的法律关系之中，是抽象的或逻辑构造出来的事件和行为的类型。
•    行为方式关系到行为的法律后果。围绕着人们如何行为，以及各自的后果形成法律文本的主要内容。
•    法律行为：
•    比如我国刑法第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
•    再如我国合同法第二十一条：承诺是受要约人同意要约的意思表示。
•    第二十二条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第二十三条：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
•    第二十五条承诺生效时合同成立。
•    还有我国民法通则第一百二十六条：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
第一百二十七条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。
•    挑战：
•    法律事件：
•    如我国刑法第十六条：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
•    例如，精神病人在发病期间实施的侵害，自然灾害等等。
•    法律为什么要这样规定？
•    法律不是向人们提供一种日常行为的范本或路线图，而是通过典型行为与相应的法律后果的规定，通过一起起同类案件的审理、裁决，通过对违法行为的责任追究和合法利益的维护，影响人们的日常行为选择。
•    所以，法律行为的要件包含行为人的主观因素。即使是无过错行为也离不开行为人的主观因素。完全超出预想、无法控制的行为也就无法追究行为人的责任。
•    法律关系的内容：权利、义务和责任
•    权利：制度利益；
•    义务：制度负担；
•    责任：因违反法律、侵害相应的权利或未履行相应义务导致的制度后果。
•    责任是违反法律规定的第一性义务所导致的第二性义务。
•    权利、义务和责任的属性：
•    权利、义务和责任在法律中首先不是一个个的“实体”，而是一系列抽象的“关系范畴”，即表征的是一种抽象的“关系”——一方享有某种制度利益，另一方则因此肩负的相应负担；而违反义务、侵害权利都回引起责任的追究。

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