李昌麒经济法笔记(2)

本站小编 免费考研网/2019-04-01

2．底价规则。
这一规则是指委托人可以就拍卖标的物确定一个最低价格，又称保留价，竞买人的应价结束时，其最高应价仍低于此价的，拍卖师应宣布拍卖不成交。在这一规则中，拍卖师必须遵循委托人所设定的最低拍卖价格。拍卖人对抗底价的行为无效。
3．价高者得规则。
这一规则是指在拍卖中经过竞价，拍卖标的物属于出价最高的买主。在拍卖中，底价规则可以对抗价高者得规则。
4．禁止参与竞买规则。
这一规则即禁止委托人、拍卖人参与竞买。拍卖人及其他工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。委托人也不得参与或委托他人参与竞买自己委托拍卖的物品。
第18条  拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵（委托人有义务说明）。
拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。瑕疵请求权抗辩中的不保证条款，明确表示的瑕疵不承担责任。（拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《中华人民共和国产品质量法》和其他法律的有关规定）
第20条  拍卖人接受委托后，未经委托人同意，不得委托其他拍卖人拍卖。
第21条  委托人、买受人要求对其身份保密的，拍卖人应当为其保密。
第22条  拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。
第23条           拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。
第29条  委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。委托人撤回拍卖标的的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。
第30条  委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。（强制拍卖中（行政机关、司法机关查封的物品），所有权人可以参加竞买，但身份不是委托人）
第35条  竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。
第36条  竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。
第39条  买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。
拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。
第40条  买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。
买受人未按照约定受领拍卖标的的，应当支付由此产生的保管费用。
第45条  拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。
第48条  拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。
拍卖标的的展示时间不得少于两日。
第50条  拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。
拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。（拍卖规则：瑕疵请求规则，底价规则，价高者得规则）
第51条  竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。
第三节  招标投标法
招标（要约邀请）、投标（要约）、开标、评标和中标（承诺）
第3条  在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标
招标人是依《招标投标法》的规定提出招标项目并进行招标的法人或其他组织。依照《招标投标法》的规定，这里的招标人不包括自然人。
招标人必须具备法定的条件：
（1）招标人应当有进行招标项目的相应资金或资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明；
（2）招标人提出的招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。
招标代理机构是指依法设立从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省一级人民政府的建设行政主管部门认定，从事其他招标代理业务的招标代理机构其资格认定的主要部门由国务院规定。招标人有权决定自行办理招标事宜或者委托招标代理机构代为办理，委托办理的招标人有权选择招标代理机构。
招标代理机构应当具备下列条件：
（1）有与其业务相应的营业场所和相应的资金；
（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；
（3）有在招投标领域工作满8年并具有高级技术职称或者具有同等专业水平的、可作为评标委员会人选的技术、经济等方面的专家库。
（三）招标程序
1．招标公告及投标邀请书。
公开招标的应发布招标公告，发布招标公告应通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介进行，招标公告应载明法定的内容。邀请招标的应发出投标邀请书，投标邀请书应当向3个以上具备承办招标项目能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出。
2．对投标人的资格审查
招标人有权要求潜在的投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对其进行资格审查。
3．对招标人的禁止性规定。
（1）招标人不得向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；
（2）招标人对其标底进行严格保密；
（3）招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视性待遇；
（4）招标人发布的招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者；
（5）招标人在确定中标前，不得与投标人就实质性内容进行谈判。
4． 招标法定时间。
（1）澄清或者修改时间的规定：《招标投标法》第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
（2）投标人编制投标文件时间的确定：《招标投标法》第24条规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”
5．重新招标。
招标人收到投标文件后，如果发现投标人少于3个的，招标人应当依照《招标投标法》的规定重新招标。必须招标的项目在废标后，招标人必须依法重新招标。
二、投标
（一）投标人与投标资格
投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。自然人只能成为允许个人参加项目的投标人，自然人作为投标人适用招标投标法关于投标人的规定。投标人应当具备承担招标项目的能力。
（二）联合体投标
联合体投标是指两个以上的法人或者其他组织共同组成一个非法人的联合体，以该联合体的名义作为一个投标人，参加投标竞争。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，联合体各方应当具备相应的资格条件。
根据《招标投标法》第31条的规定，由同一专业的单位组成的联合体按照资质等级较低的单位确定资质等级。例如，对一项建设工程项目，有三个建筑公司组成一个联合体投标，这三个建筑公司的资质等级分别是一、二、三级，而这个联合体的资质等级只能确定为最低的一个等级——三级。
在联合体内部，联合体各方应当签订共同投标协议，明确各方在投标项目中的权利义务关系，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标后，应当由各方共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人联合共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
（三）投标人不得从事下列行为
1．投标人不得相互串通投标，或者与招标人串通投标；
   2．投标人不得以行贿的手段谋取中标；
3．投标人不得以低于成本的报价竞标；
4．投标人不得以他人名义投标，或者弄虚作假骗取中标；
5．投标人不得排挤其他投标人的公平竞争。
三、程序
（一）开标
开标是指招标人将所有的招标文件启封。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。
开标程序为：
1．投标人或者其推选的代表、招标人委托的公证机关检查投标文件的密封情况；
2．拆封所有密封文件并宣读投标文件的主要内容；
3．进入开标过程并存档备查           。 
（二）评标
评标是指对投标文件按照规定的标准和方法进行评审，选出最佳投标。评标由招标人依法组建的评标委员会负责。招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位不得非法干预、影响评标的过程和结果。
评标委员会是由招标人依法组建的，由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成的，对投标文件进行审查、评选并最终确定中标人的临时性组织。
依照《招标投标法》第37条的规定，评标委员会成员为5人以上的单数，技术、经济等方面的专家不得少于专家总数的2/3。其专家由招标人从国务院有关部门或者省级人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中以抽签的方式确定，特殊招标项目可以由招标人直接确定。
评标委员会应当按照招标文件已经确定了的评标标准和方法进行评审，最终确定中标人。评标委员会必须遵守下列准则：
1．客观、公正地履行职务；
2．禁止非法接触投标人；
3．不得透露对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况，以及与评标有关的其他情况。
（三）询标
询标，顾名思义有询问探究的意思，是指评标委员会对评标文件中含义不明确的内容，要求投标人作出必要的澄清或者说明。投标人作出澄清或者说明不是随意的，澄清和说明的内容不得超出投标文件的范围，也不得改变投标文件的实质性内容。否则即等于投标人发出新邀约。例如，投标人在其澄清或者说明时增加了原投标文件没有的内容，改变了原投标文件的设计方案及价款等，都不符合询标的要求。
《招标投标法》第39条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”
（四）废标
废标是指在招标投标过程中，评标委员会对所有的投标文件进行评价、审查后，认为所有的投标都不符合招标文件要求，对其全部予以否决的法律行为。可见，废标并不是对某个投标或者某几个投标予以否决，而是对全部投标全盘否决，否则即不称其为废标。
废标之后，招标人应按照招标投标法的规定重新招标。
《招标投标法》第42条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”
（五）中标
中标即招标人或评标委员会最终选中投标人并使其中标的法律行为。中标以招标人向中标人发出中标通知书为标志。中标人确定后招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人都具有法律效力，其发出后，招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目的，应依法承担法律责任。
自中标通知书发出之日起30日内，招标人和中标人应当就相互的权利义务关系签订书面合同。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。中标人应当按照合同的约定自己履行义务，完成中标项目，不得转让或变相转让中标项目。
中标人可以采取分包的形式将中标项目的部分工作再分包给其他人完成。分包必须符合下列条件：
（1）合同中约定允许分包或者分包已经招标人同意；
（2）分包给他人完成的是中标项目的部分非主体、非关键性工作；
（3）接受分包的人应当具备相应的资格条件并不得再次分包。
中标人对分包的项目向招标人负责，接受分包的人对分包的项目同中标人对招标人承担连带责任。
甲公司作为招标人，就一工程项目通过媒体发布招标公告。乙公司向甲公司寄发了投标书。后乙公司中标，甲公司向乙公司寄发了中标通知书。下列关于该事例的表述哪些是错误的？
A．乙公司向甲公司寄发投标书的行为属于要约行为
B．自中标通知书到达乙公司时起，甲乙之间的合同成立
C．中标通知书寄出后，甲公司如确有特殊情况可以修改部分中标项目而无须承担法律责任
D．乙公司中标后经招标人同意可以将中标项目分包给他人，并由分包人对招标人负责
【答 案】B C D
第二章        消费者法
第一节        消费者权益保护法
一、主体
1、《消费者权益保护法》调整的范围，只适用于“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”三个领域，不适用于商事领域。与不正当竞争不同
2、注意参照执行与适用某法是两回事。不过也是主体
3、单位、组织排除在外，仅仅保护个人、而且是个人生活需要消费，知假买假不算。
机关团体能不能成为消费者？首先肯定他不能成为消费者，但是他能不能依照《消费者权益保护法》的规定来主张权利，比如说某机关为它的干部职工买了食用油，买回以后发现有严重质量问题，那么这个机关依什么法来主张权利呢?作为机关购买这个商品，不能自己消费，但是也不是拿去卖，那么就排除了它是经营者这个范畴，所以它是为生活消费需要而购买。这就是说，它可以依照《消法》来主张权利，但是这时候它不是消费者，它只相当于代理诉讼或者一个集团诉讼。所以，消费者是为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的自然人。就是说消费者只限于公民个人
第2条 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
那么是不是所有为生活消费需要而购买使用商品和接受服务的人都是消费者呢?也不尽然，他必须具备四个构成要件：
第一个要件，是消费者的消费性质必须是生活消费。包括商品的消费，服务的消费。
第二个要件，是消费者的消费对象、消费客体是商品和服务，商品既包括工业产品也包括农产品，它必须具备两个条件：第一，必须进入流通领域；第二，就是与生活消费有关。那么不进入流通的商品即使给使用者造成损害了，也不能依照《消费者权益保护法》来对它给予保护，最多也只能按照《民法通则》的公平原则来给予补偿。例如商场里有现场免费化妆，用它的化妆品替你化妆，无偿为你提供服务，但是因化妆品质量问题或其他问题给消费者造成损害了，比如说面部烧伤或者严重皮肤过敏，他应不应当承担责任?如果不是以营利为目的的就可以免除责任，但是这里不能排除有营利目的。所以这里的服务必须具备有偿性，另外，这里的服务必须是可供潜在消费者接受的服务，可供潜在的消费者接受，也就是说，经营者提供这个服务不是针对特定人提供的。
第三个要件，就是消费者的消费方式，包括购买、使用和接受。《消法》制定的时候，明确把购买和使用分开了，就是说购买商品人和使用商品的人都是消费者，也就是说我购买商品不使用，或者说我使用的商品不是自己购买的，这些都不能免除消费者的身份。这购买使用针对的对象是商品。那么接受，单指服务，这里的接受服务应作广义理解。即出了钱的任何亲自接受服务的人都可以理解为接受服务。但是一般情况下，接受服务的人才是真正的消费者。比如说买了一张电影票送给别人了。在看电影的时候发生权益损害了，那么这个时候，买电影票的人因自己没有实际的权利损害，所以不可以主张自己的权利，看电影的人即接受服务的人才能主张自己的权利，这个限定范围是比较突出的。
第四个要件，就是消费者主体只限于公民个人。
第54条  农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行（例外，为农民提供更多法律救济）。
★★★二、消费者权利（9种）1、了解一下消费者的九大权利（法条第7条至15条）：（1）安全保障权(第一，消费者的人身安全权；第二，消费者的财产安全权。消费者人身安全权只限于消费者的生命健康权；财产安全权包括两个方面：消费者购买使用商品本身的财产安全，消费者购买使用商品之外的财产安全。)；（2）知情权(如东芝笔记本电脑有瑕疵，后来在中国消费者强烈要求下，它才出了一个英文补丁，那么就严重侵害了中国消费者的知情权。因为英语不是中国的通用语言。)；（3）自主选择权；（4）公平交易权（强制交易，交易条件公平，有权获得质量保证、价格合理、计量正确等公平交易条件）；（5）获得赔偿权(就是在消费过程中人身和财产受到损害，消费者有依法要求赔偿的权利。这里主体有3个主体，一是商品的购买者、使用者，二是服务的接受者，三是第三人。这里第三人的概念是指消费者之外的因某种原因在事故发生现场而受到损害的人，这时候他不是消费者但他可以依照《消法》规定来主张权利，比如说一个人买了一个煤气罐，因为煤气罐瑕疵，他充完气以后上班走了，结果煤气罐爆炸，把邻居给炸了。那么这个邻居与购买和使用煤气罐有关系吗？毫无关系，但是他因煤气罐造成的损害，可以依照《消法》来主张权利。)；（6）结社权；（7）获取相关知识权；（8）人格尊严、民族风俗习惯受尊重权；（9）监督、批评、建议、检举、控告权。首先要记住这些名称。（9、10、14条是重点）
如消费者在挑选时，售货员说买得起就买，买不起就别买，侵害自主选择权，人格尊严、民族风俗习惯受尊重权；若严重时，如搜身，则依消法得不到很好的救济，用民法侵犯人格权更好一些，但消法亦可以引用。
第9条  消费者享有自主选择商品或者服务的权利。自主选择权
消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。
消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。
刘某在个体摊贩王某处挑选皮鞋，王某介绍一双皮鞋让刘某试穿，刘某感觉不合适，便脱下来要走，但王某执意要刘某买下这双鞋。王某的行为侵犯了消费者刘某的哪些权利：
A．自主选择权 B．公平交易权 C．维护尊严权 D．保障安全权
〖析〗本题考察消费者权利的对位。AB两项竞合。本题一未骂二未打，故不选CD。
第10条  消费者享有公平交易的权利。公平交易权
消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。
第14条  消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。人格尊严、民族风俗习惯受尊重权
第24条  经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
第25条  经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。
特别关注的是公平交易权的条件特别是第二款强制交易行为，（比如“我们有规定，非买勿摸，你摸了就要买”。这里有强制交易行为，而且此规定或告示是法律上无效的，） 比如“买得起就买，买不起就别看了”，就是侵犯了自主选择权和人格尊严。
（24条）店堂告示和格式合同不是一律无效。只有两种情况：损害消费者合法权益或免除自己应当承担的责任。
（25条）损害人格尊严：不仅是搜查身体，也包括物品。
三、经营者的义务：
第18条 经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示(比如地铁，我们乘坐地铁，地铁里有明确的警示:“精神病患者或者儿童坐地铁必须有成人陪伴”，为什么规定这个要求？就是因为地铁虽然运营效率很高，但它存在潜在危险，地铁的铁轨如果你不小心掉下去了或者蹦下去了，铁轨是高压输电线路，电压达825伏，贴边就死，所以必须有成人陪伴。地铁的经营者已做出明确警示，出现问题经营者不承担责任或者减轻责任；如果不说明，经营者完全承担责任。)，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。
经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施
第一款：真实的说明和警示同时要标明使用方法，要同时，但前提是1存在严重缺陷2即使是正确使用仍然会造成损害，要同时存在时候，经营者才有告知的义务。
第19条 经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。
经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作为真实、明确的答复。
商店提供商品应当明码标价。
第三款商店不包括地摊。
第21条 经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。
另：表明真实名称和标记的义务；保证质量的义务(以广告、产品说明、实物样品等方式表明商品、服务的质量的，应当保证实际质量与表明的质量状况相符。)。
第24条 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
经营者的下列哪项行为，未违反《消费者权益保护法》规定的义务？（2000年试题）
A．店堂告示“商品一旦售出概不退换”
B．店堂告示“未成年人须由成人陪伴方可入内”
C．顾客购买两条毛巾索要发票，经营者以“小额商品，不开发票”为由加以拒绝
D．出售蛋类食品的价格经常变化
答案：D。
解析：本题考查的是《消费者权益保护法》第24、21、19条的内容。
根据该法第24条，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。所以本题中A和B项都不对。
根据第21条，经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。所以，开具发票与否与购物金额大小没有关系，所以C不对。
根据第19条第3款，商店提供商品应当明码标价。但是，商品价格根据市场变化而改变并没有与法律规定不符，所以本题应当选D。
四、消费者的组织：
第31条 消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。

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