李昌麒经济法笔记(3)

本站小编 免费考研网/2019-04-01

本条第1款第2项：若消费者协会会同工商行政管理部门监督检查而引发行政诉讼的，消费者协会应是诉讼第三人而非行政主体。
第33条 消费者组织不得从事商品经营和营利性服务，不得以牟利为目的向社会推荐商品和服务。
1、 不是绝对不可以向社会推荐商品，只要不牟利就可以，2、但可以收费。在产品质量法中的产品监督机构、质量检验部门、社会团体部门是绝对不可以推荐的。
★★★争议的解决 35－39条 是出题的重点
第35条 消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
第36条  消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。
第37条  使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。
第38条  消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。注意展览会举办者不同于展览场所（中心）。
第39条  消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不得提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。
需要承担连带责任的情况：
（1）35条的第二款 因商品缺陷造成人身、财产损害是侵权责任；
（2）37条出借人和使用人；
（3）38条的展销会结束或者柜台租赁期满后，柜台的出租者、展销会举办者和销售者或者服务者是连带责任；
不需要承担连带责任的情况：
（1）35条第一款 合法权益受到损害的，指商品使用性能不符合标准，或等级不够，或功能不够。是违约（第二款是侵权责任），只能按照合同的相对性原则，也就是说这些问题不能直接找厂家；
（2）38条 合法权益受到损害的，在展销会、租赁柜台期间，只能向销售者或者服务者要求赔偿，而不能向举办者和生产者或柜台的出租人要求赔偿；
（3）39条 虚假广告：注意不能要求广告经营者承担民事赔偿，只能要求工商管理部门追究行政责任。但如果广告经营者找不到广告主比如真实的广告主姓名地址，就要自己承担。
第45条  对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。
三包有顺序，先包后换和退。这里的换和退是无条件的，不能要求承担折旧费。
第48条  依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。不合格的商品就不是修、换的问题，直接的就退。
欺诈
第49条  经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。这里合同法（113条）问题，惩罚性的赔偿是一倍。（第113条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共 和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。）
加倍赔偿。《消费者权益保护法》在咱们国家首次确定了精神损害赔偿制度。这个精神损害赔偿制度在表述上并没有直接规定精神损害赔偿，但是它规定了一个伤残赔偿金和死亡赔偿金，这在《产品质量法》里也有，这个被法学者和立法者称为精神损害赔偿。
例如，一服装经营者以一款国产普通服装冒充进口名牌服装，该服装的实际价格为每件200元，其标价为600元，一消费者与经营者经讨价还价以400元成交。后消费者发现上当，那么该消费者应如何主张权利呢？对此，有这么四种主张：
第一种主张认为，该经营者的行为太可恨，消费者买的服装退还给经营者，然后让经营者退还消费者600元，借以惩罚该经营者。
第二种主张认为，应当作出对消费者更有利的处罚，即消费者退还服装，经营者先退还消费者400元，然后再赔偿消费者600元，真正实现惩罚性赔偿。
第三种主张认为，在适用这一制度时，应考虑实质公平。因此，应当是消费者退还服装，经营者先退还消费者400元，然后再赔偿消费者200元，因为该服装的实际价值就是200元。
第四种主张认为，《消法》第49条规定的精神为在成交价上加倍，即应当是消费者退还服装，经营者先退还消费者400元，然后再赔偿消费者400元。
显然，第四种主张是正确的，这也是要求大家掌握的，即经营者从消费者那里得到多少钱，就在该钱款上加倍。
第46条  经营者以邮购方式提供商品的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回货款；并应当承担消费者必须支付的合理费用。
第47条  经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。
注意邮购经营者承担“合理费用”而预收款经营者承担“利息、合理费用”，两者不同。
某医院为扩大影响，吸引更多的消费者，举办上街“义诊”，护士张某当众骂患者李某“混蛋”。李某提起诉讼。下列哪些观点是错误的？（2000年卷三第80题）
A．本案的侵权行为人是某医院
B．本案的侵权行为人是张某
C．本案的侵权行为人是某医院和张某
D．李某没有财产的损失，只能要求被告赔礼道歉
BCD。本题某医院义诊目的在于扩大影响，应认定为经营行为，护士骂患者并非个人行为。
第二十五条 经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。
第四十三条 经营者违反本法第二十五条规定，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。
第二节  产品质量法
产品的范围：第2条  在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。
本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。
建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。
第73条  军工产品质量监督管理办法，由国务院、中央军事委员会另行制定。
因核设施、核产品造成损害的赔偿责任，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
分解
1、本法所称“产品”须经过加工、制作（农产品不在此列），且用于销售（商品）。
未经过加工制作的天然物品，不属于这里的产品，如农民生产的粮食、蔬菜、瓜果，建筑工地用的沙子等。
2、建设工程不属“产品”，但建材及配件、设备可能属于“产品”。
3、 军工产品不受本法调整。
依照《产品质量法》的规定，下列何种产品属于该法所称的产品？（2000年试题）
A．芝麻油
B．大坝
C．冰毒
D．电力
答案：A。本题考查的是《产品质量法》第2条的规定。
解析：根据第2条，在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。所以，大坝属于建设工程，不适用本法的规定。冰毒属于违禁品，电力不属于经过加工制作的产品，只有A项属于法律中规定的经过加工、制作，用于销售的产品范畴。注意，建设工程虽然不属于本法规范的产品范畴，但是建设工程所用的材料、配件和设备属于产品的范畴。本题只要记住了法条，不难做答。
第11条  任何单位和个人不得排斥非本地区或者非本系统企业生产的质量合格产品进入本地区、本系统。
第14条  国家根据国际通用的质量管理标准，推行企业质量体系认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构申请企业质量体系认证。经认证合格的，由认证机构颁发企业质量体系认证证书。
国家参照国际先进的产品标准和技术要求，推行产品质量认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构申请产品质量认证。经认证合格的，由认证机构颁发产品质量认证证书，准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。
第15条  国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。监督抽查工作由国务院产品质量监督部门规划和组织。县级以上地方产品质量监督部门在本行政区域内也可以组织监督抽查。法律对产品质量的监督检查另有规定的，依照有关法律的规定执行。
国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。
根据监督抽查的需要，可以对产品进行检验。检验抽取样品的数量不得超过检验的合理需要，并不得向被检查人收取检验费用。监督抽查所需检验费用按照国务院规定列支。
生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的，可以自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的产品质量监督部门或者其上级产品质量监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论。
第16条  对依法进行的产品质量监督检查，生产者、销售者不得拒绝。
第17条  依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告；公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿；整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。
监督抽查的产品有严重质量问题的，依照本法第五章的有关规定处罚。
1、监督检查的主要方式为抽查。对象为三类产品：危及安全的、有关国计民生的、被反映有质量问题的。
2、禁止重复抽查和收取检验费用。
3、注意公告只能由省级以上政府产品质量部门发出（第17条）。
第25条  产品质量监督部门或者其他国家机关以及产品质量检验机构不得向社会推荐生产者的产品；不得以对产品进行监制、监销等方式参与产品经营活动。
第27条  产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：
（一）有产品质量检验合格证明；
（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；如某产品没有中文，没有厂址
（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；如葡萄酒标明洒精浓度
（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（2个日期同时标注）
（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。如香烟上注明吸烟有害健康
裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。
第40条  售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：
（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；
（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；
（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。
销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。
销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。
生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。
1、注意销售者承担“三包”责任的三类产品，此种情形下消费者只可向销售者索赔。
2、销售者在承担赔偿责任后享有追偿权。
3、第4款规定的是合同相对性规则。
销售者的义务包括：进货验收检查义务，保持销售产品质量的义务，不得销售明令淘汰的、失效的、变质的产品的义务，正确标识的义务，不假冒的义务等不得违反禁止性规定的义务。
第41条  因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。只要产品具备有不合理危险或者不符合标准这两者之一，即是缺陷产品。(无过错责任)
生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：
（一）未将产品投入流通的；
（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
第42条  由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。（销售者是过错责任，是过错推定，有证据证明无过错即可，但不能向消费者抗辩，只是取得代位求偿权）
1、因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，销售者与生产者承担连带赔偿责任。
2、注意生产者产品责任免责的三种情形，举证责任由生产者承担。
产品责任，若单是销售产品毁坏，如电视爆炸，则仅是提供不合格产品的违约之诉，不属于产品责任，但若爆炸同时损坏附近的财产，如冰箱，则属于产品责任，产品责任包括精神赔偿（损害较大时会得到法院支持，较小则不可）
例1、陈某到一饭店就餐，饭店服务人韩某在给卡式煤气炉点火时，煤气炉突然爆炸，陈某、韩某及邻座顾客杜某均被炸伤。经查，煤气炉系甲厂生产，质量存在严重缺陷。下列有关表述中哪些正确的？
A．陈某既可以要求甲厂承担赔偿责任，也可以要求饭店承担赔偿责任
B．韩某只能依劳动合同关系要求饭店赔偿损失
C．杜某可以要求甲厂承担赔偿责任
D．向甲厂要求赔偿的诉讼时效为1年，自身体受到伤害之日起计算〖析〗本题下面摘录阿甲的解析：
"65、AC。此题令人联想起1997年北京海淀区法院判决的名案"贾国宇案"。本案同样存在需要探讨的地方。无论根据《产品质量法》还是《消费者权益保护法》，A、C两项都是正确的，这已经成为了大多数人的常识。但问题是B项，饭店的职工韩某是否只能按照劳动合同关系获得工伤的赔偿，而不能直接作为受害者向厂商索赔呢？如果只根据《消费者权益保护法》，由于韩不是消费者，确实不能直接索赔。（"不是消费者"的理由在著名的王海天津案件后几乎家喻户晓了），但是根据《产品质量法》第31条，韩某完全可以作为非消费者身份的"受害人"向产品的销售者或生产者索赔，因为这是"因产品存在缺陷"造成人身损害。至于D项，如果根据《民法通则》第136条第二款，则是对的，但根据《产品质量法》第33条，对于产品存在缺陷的情形，则诉讼时效为二年。所以D项是错的。"
例2、某医院给病人高某开的治疗湿疹的药物，使用后反而加重了病情。经检验，这批药因在医院库房存放过久已经变质。下列有关该案处理的表述中哪些是正确的？（2002年试题）
A．对医院应依据《产品质量法》进行处罚
B．对医院应依据《药品管理法》进行处罚
C．医院应赔偿给高某带来的损失
D．药品生产者应承担赔偿责任
答案：BC。
《产品质量法》第52条规定，销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额2倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。似乎本题应当选择A，但是这里涉及到一个一般法和特别法的关系问题。《产品质量法》和《药品管理法》正是这样的关系，所以本题应当选择B。
同时，《产品质量法》第34条规定，销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。第35条规定，销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。题目中明确交待药品是由于医院，也就是销售者存放过久导致的变质，所以医院有过错，根据第42条，由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。医院应当赔偿消费者的损失。根据第43条，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。所以本题不能选D。
例3、甲商店经理钱某授意店员出售严重变质的食品，致使十数位购买此种食品的顾客发生严重食物中毒。下列处罚中，哪些属于《产品质量法》规定的违反产品质量义务应承担的法律责任？（1998年试题）
A．对钱某处以有期徒刑1年
B．对甲商店处以违法所得5倍的罚款
C．判决甲商店赔偿受害顾客的损失共计8万元
D，判决甲商店承担全部诉讼费用
答案：AC。
解析：本题目考查的是违反《产品质量法》的法律责任问题。
根据《产品质量法》第52条，销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额2倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据本条，选项B错误，A正确，根据《产品质量法》第35和42条，C正确，D为《民事诉讼法》规定的诉讼当事人败诉后所应承担的责任。
第45条  因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。
《民法通则》第136条  下列的诉讼时效期间为一年：
(一)  身体受到伤害要求赔偿的；
(二)  出售质量不合格的商品未声明的；
(三)  延付或者拒付租金的；
(四)  寄存财物被丢失或者损毁的
1、产品责任诉讼时效为2年。注意这2年不同于《民法通则》第136条第2项的1年规定：前者是“因产品存在缺陷造成损害”的侵权之诉，而后者仅指“出售质量不合格的商品未声明”的违约之诉
2、产品责任诉讼时效的最长保护期间为10年或超过10年明示的安全使用期。
第57条  产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的，责令改正，对单位处五万元以上十万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其检验资格、认证资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
产品质量检验机构、认证机构出具的检验结果或者证明不实，造成损失的，应当承担相应的赔偿责任；造成重大损失的，撤销其检验资格、认证资格。
产品质量认证机构违反本法第二十一条第二款的规定，对不符合认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任；情节严重的，撤销其认证资格。
1、检验、认证机构检验、证明不实的相应赔偿责任。
2、认证机构的连带赔偿责任，检验机构没有。
第58条 社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。
这里的团体比如妇联（社会团体、中介机构的连带赔偿责任）。
第三章        商业银行法
两种形式（股份有限公司和有限责任公司）
第3条  商业银行可以经营下列部分或者全部业务：
（一）吸收公众存款；
（二）发放短期、中期和长期贷款；
（三）办理国内外结算；
（四）办理票据贴现；
（五）发行金融债券；
（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；
（七）买卖政府债券；
（八）从事同业拆借；
（九）买卖、代理买卖外汇；
（十）提供信用证服务及担保；
（十一）代理收付款项及代理保险业务；
（十二）提供保管箱服务；
（十三）经中国人民银行批准的其他业务。
经营范围由商业银行章程规定，报中国人民银行批准
选项所列哪些属于商业银行的主要经营范围?☆ ABCD
A买卖政府债券 B提供保管箱服务C代理保险业务D提供信用证服务及担保
第11条  设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。
未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。
第13条  设立商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。城市合作商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，农村合作商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。
1、记住商业银行、城市合作商业银行、农村合作商业银行各自的最低注册资本。
2、比较其他公司类型的最低注册资本：综合类证券公司5亿元，经纪类证券公司5千万元；保险公司2亿元；股份有限公司1千万元；以生产经营、商品批发为主的有限责任公司50万元，以商业零售为主的有限责任公司30万元，科技开发、咨询、服务性公司10万元。
第18条  国有独资商业银行设立监事会。监事会由中国人民银行、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成。
第19条  商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构。设立分支机构必须经中国人民银行审查批准。在中华人民共和国境内的分支机构，不按行政区划设立。
商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的百分之六十。
（分支机构在总行的授权范围内开展业务，对外先以自己经营管理的财产承担民事责任，不足部分由总行承担）分支机构不是法人，但可以作为诉讼主体。
第22条  商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。
商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。
《民事诉讼法》第49条  公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
1、商业银行分支机构不具有法人资格。
2、商业银行分支机构属于《民事诉讼法》第49条第1款规定的“其他组织”，可以作为民事诉讼的当事人。类似的还有保险公司设在各地的分支机构。

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