（2）法律
法律是我国仅次于宪法的法源，是国家最高权力机关全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。
我国的法律又可以分为两种：基本法律和“基本法律以外的其他法律”。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改、规定和调整社会生活某一方面的根本性、全面性关系的法律。基本法律以外的其他法律指由全国人大常委会制定和修改，规定和调整除由基本法律调整以外的社会生活某一方面关系的法律
（3）行政法规
作为法源的行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规，其效力低于法律，高于地方性法规，是国务院行使行政权的表现之一。
（4）军事法规
军事法规指国家最高军事机关——中央军事委员会制定的规范性文件，军事法规的效力只及于军队内部。
军事法规的合法性渊源有宪法和法律。产生于宪法确定的体制的军事法规称自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法律。
 ★（5）地方性法规和自治条例、单行条例（2010年当代中国地方性法律渊源类型机特点）
  （1）概念
自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自治机关的人民代表大会制定的自治性地方法规。制定自治条例和单行条例是自治权的重要组成部分。
（2）特点
自治条例和单行条例与狭义的地方性法规相比又有如下特点：立法依据不是一般地方政府的权力而是民族地方自治权；立法机关只能是地方自治机关，而且只能是人大，不包括人大常委会，包括自治区、自治州和自治县三级；它的内容是民族地方自治事务；立法权限大于一般地方性法规，自治条例和单行条例可以依据本地方的实际情况，在不违反宪法、法律基本精神的前提下，作出变通性规定；在制定程序上较严格，自治区的自治条例和单行条例要报全国人大批准后生效，自治州、自治县的自治条例；
单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案地方性法规指省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、发布并报全国人大常委会和国务院备案的规范性文件。

★★经济特区的授权立法：可类比上海自由贸易区立法
    i概念 经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规，也是我国的一种法源。经济特区的法律除了全国性法律和一般的地
方性法规以外，还有经授权制定的授权立法。
    ii特点 与一般地方性法规相比的不同点在于，它可以与全国性的法律作出不同的规定，它的立法范围只在经济领域。
     iii评价 经济特区的立法是我国由社会主义计划经济向社会主义市场经济过渡时期采取的试验性立法，有其合理性，在实践中也取得了积极效果。但是，在同一国家采取不同的经济立法有违公平竞争的要求，同时，在经济高度自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自治机关的人民代表大会制定的自治性地方法规。

（6）部门规章
部门规章指国务院各部各委员会依据宪法、法律、行政法规，在权限内发布的命令、指示和规章，在各部委业务管辖范围内生效，其效力低于地方性法规。
（7）地方规章
地方规章指省、自治区、直辖市人民政府经国务院批准的较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范性文件。名称有办法、细则、暂行规定等。属“准法源”或“参照性法源”，地方规章和前述部门规章处于同一层次。
（8）国际条约和国际惯例
国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义务关系的协议。其名称为协议、协定、条约、公约等。
国际惯例也是我国的法律渊源。习惯和惯例是两个不同的概念。习惯作为国际法渊源的强度远胜于惯例。但是不知何原因，我国立法中使用的均是惯例而非习惯。作为国际法渊源的习惯是“作某种行为的明显的和持续的惯行，而这种惯性是在这些行动按照国际法为必需的或正当的信念下形成的”。而作为惯例的惯行却不是在“这些行为按照国际法为必需的或正当的信念下形成的”。
2、制定法以外的法律渊源问题的讨论
（1）判例
  目前判例不是中国的法源。
（2）关于习惯的法源地位
无论制定法是否认可习惯为法源，习惯为法源的事实都存在。因为任何制定法都不可能穷尽一起可能，即制定法有疏漏是不可避免的，当制定法发生疏漏时，法官的选择之一就是寻找习惯，这些习惯就成为事实上的法源，我国法律也不能例外。
（3）次要法源问题
    ★★★专题一：次要法源问题
主要法源和次要法源的关系
主要法源和次要法源的关系通常可以分为一般和特别两种情况。在一般情况下，主要法源具有适用的优先性，只有在无主要法源可资援引的情况下，次要法源可以适用，即次要法源只起填补主要法源空白的作用。在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要包括两种情况：一是在发生大规模法制中断的情况下，主要法源失去权威只能适用次要法源。二是当个别主要法源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失误。
另外，主要法源和次要法源可以转换。如罗马法理论被转化为制定法——《法国民法典》和《德国民法典》
     次要法源是附属性的法源，在诉讼中通常处于次要地位。次要法源主要包括权威的理论和公认的价值。
    权威的理论指著名法学家的解释论著等等。一般来说，我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位较低。1949年后，由于意识形态处于绝对崇高的地位，法律以外的权威性理论再次成为法律的主人，例如政治家额理论，它的结果就是审判的意识形态化和审判的随意化。
公认的价值观（或称正义普遍原则、情理）也是法律的次要渊源。在法治社会，由于法学家地位的崇高，公认的价值观由法学家来阐发，所以公认的价值观以“公认的法律原理”的形式出现。事实上，不管人们是否承认公认价值观的存在，它都存在，任何实在法都离不开它。问题在于有的统治者公开要求法学家合作，有的留由法官裁量，有的则死不赖账而已。现代许多国家的制定法都作出明确规定活在司法实践中形成了各种吸纳公认价值观的制度。
   由于我国的法学欠发达，法学的独立性程度地下，法学理论的权威性程度低；由于我国社会历来有崇尚权力、轻视理论的国民意识；由于阶级斗争为纲的思维长期不承认有公认的价值观，凡此种种造成了学界历来否认权威性理论和公认公认价值的次要法源的地位。但是，次要法源存在的事实却不因理论上的否认而不存在。次要法源不仅填补制定法疏漏，而且纠正实在法的失误，是不可或缺的。在出现制定法疏漏或疑难案件时，或适用制定法将出现严重不公时，法官事实上那个除了适用习惯外，就是找权威性理论和公认的价值。尽管我国次要法源显得极不重要，但是适用次要法源的现象是存在的，尤其是在涉及司法与仲裁活动中。随着我国法学的发展与司法人员理性化、专业化程度的提高，次要法源的地位将得到改善。
（4）政策
★★★专题一：执政党的政策问题——人治在法律渊源的表现
法治国家的社会实践中，政策在西方司法过程中的影响不大。
中国现实情况：我国实行党政合一，改革开放前执政党的政策和国家的政策无论在形式还是内容上都是难分的，是我国重要的法源。改革开放以后，法律的地位有所提升，法律成为主要的法源，而政策无论在理论上还是事实上均为次于法律的法源。这是长期奉行“政策治国”而非“法律治国”的必然结果，是人治在法律渊源的表现。
弊端：
1.对政策本身的合法性无法进入诉讼，政策在许多领域成为最终的因而是最高的行为规范。
 2.作为政策治国的遗存，审判中尝尝会碰到不公开的红头文件、内部纪要。从立法的角度来看，它们不是法源，但从司法的角度来看，它们是不折不扣的法律。这些规范作为法源违反了法律的“法性”：公开性、普遍性，它只是依靠政治权威的强力而事实上得到遵守。
评价：在建国初期有其合理性，但在总体而言，政策成为主要法源和重要法源都与法治额世界潮流不符。
措施：在法治国家，应当分清制定规则和实施规则两个领域，政策的作用应当限制在制定规则的领域。在实施规则的领域，政策的作用应降低到最低限度。且最为重要的是，凡是涉及公民权利贬损的规范，必须具有可诉性。

（5）法律解释的地位
我国的法律解释制度非常特别：一是立法机关和行政机关都有法律解释权，而且我国的法律解释大部分都超出法律范围，本身是在创造规则，而不是“复述”规则；二是我国的法律解释主要不是针对个案，而是普遍性行为规则的预设。我国的法律解释是重要的法源，当然不是所有的法律解释都是法源。一般而言，要视解释主体的地位而定。





（6）不具备地方立法权的国家机关制定的规范性文件
  地方国家机关制定的规范性文件是否是法源要看制定的主体是否具有地方性法规制定权和地方规章制定权，而不能只看它事实上是否被司法机关参照。从法治国家建设的要求来说，法律应当有极高权威，立法权应当相对集中。我们认为，除非经全国人大或全国人大常委会的特别授权而制定，不具地方立法权和规章制定权的国家机关的任何文件都不是法源。
（7）社会自治规范问题
社会自治规范指不同地区、社群的公民自行制定的行为准则，例如乡民公约、村民公约、企业内部规章等等。社会自治规范是公民自我教育和管理的有效工具。有的学者认为这是准法源，我们认为这些都不是法源。
（8）软法问题
3、特别行政区和台湾地区的法律渊源问题
（1）香港特别行政区法律渊源
①适用于香港特别行政区的全国性法律
适用于香港特别行政区的全国性法律为制定法。一类是适用于香港的全国性普通法律。另一类是在香港特别行政区生效的全国性特别法律。
②香港特别行政区的自治法律
一是予以保留的香港原有法律；二是香港特别行政区生成的法律。
③国际条约
可分为全国性的法律和香港自治法律两部分。
④国际惯例
有关的国际惯例也是香港特别行政区的法源。香港特别行政确法院适用的权威性理论和公认的价值观构成香港特别行政区的次要法源。
（2）关于我国台湾地区的法源
现行台湾地区的正式法律渊源有宪法、法律与命令三类。形式上以它的法规标准法为准，实体上遵守宪法、宪法增修条文厘定的立法权限。

（三）法的主要分类
1、法的分类及意义
法的分类指依据一定标准将法律分为不同的种类。法的分类是人民从认识上区别法律存在的形式，从而具有重要的认识意义和实践意义。首先，将法律区分为不同的类别，有利于人们更清楚、更深刻地认识法律，确立法律的基本概念，法的分类所提供的基本概念有利于组建法律理论体系。其次，法律的分类有利于确定不同的调整方式和调整原则。再次，法的分类对法的适用也具有意义。
2、★★★法的主要分类
（1）国内法、国际法和超国家法
这是按照法律生成和适用的主体、法律适用的范围不同所作的划分。国内法是指在国内生成并在国内生效的法律。国家法是在国际社会层面上生成的，在国际范围内生效的法律。超国家法是指超国家的组织生成的法律。
  ★国际法和超国家法：
从生成形式来看。超国家法是超越国家的组织制定或通过超国家的法院判决形成的，不是国家为主体签订的条约或承认的。即在法生成过程中，超国家法的生成起主导作用的是超国家的组织，而在国际法的生成过程中起主导作用的是国家。
就适用范围来看;超国家法在该超国家组织范围内普遍有效。而国际法的效力主要在国家之间。
就空间效力问题来看:国际法的空间效力有两种情况，一是及于订立条约的国家间，是一种“法域间”的法律；二是在订立条约的国家内生效。超国家法在超国家集团所及的范围内生效。超国家法生效的范围本身是一个不完全的法域。在法律全球化的时代，法律的空间效力具有渗透性，法域是相互重叠的.
适用中国家的地位不同：在超国家法适用过程中国家处于被动地位，而国际法的适用地位为主动地位，除国际强行法外，国际法适用于国家主要基于国家的自律。
联系：超国家法与国家法两者为统一的法律体系，即在一个超国家集团中，超国家法是国家法的上位法律，实质是地区性的世界法。

（2）根本法和普通法
这是按照法律的重要性和源流关系作出的划分。根本法是决定国家组织与公民权利的宪法；普通法是根据宪法而生成的法律。根本法的效力高于普通法，根本法是普通法效力的来源。在存在超国家法的地方，根本法和普通法的关系只有在同类法律中有意义，对于不同类的法律来说，根本法不一定优于普通法。
（3）一般法和特别法
这是依据法律的适用范围所作的划分。对一般人、一般事在整个管辖区不定期生效的法律是一般法；对特定人、特殊类型的事，某一特定领域或特定时期内生效的法律是特别法。一般法和特别法是相对而言的。
（4）实体法和程序法
这是依法律的内容不同所作的划分。实体法是规定实体权利义务的法律，程序法是规定程序权利义务的法律。现代程序法主要包括：立法程序法、行政程序法、司法程序法。
（5）成文法和不成文法
这是以法律表现形式为标准作出的划分，通常在英美法系具有意义。成文法通常指成文宪法、制定法及条约。不成文法包括普通法、有法律约束力的习惯以及司法判例或法庭连续作出的相似的决定所形成的规则、原则和格言等未以法令形式公布的那部分法律。
（6）公法和私法
这是依法律部类所作的划分。“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法”。我们认为公法是关于公权力的组织及其对公权力控制的法律。私法是关于财产关系和人身关系的法律，私法主要调整自然人和私法人之间的关系，但是也包括国家和国家机关与个人之间的财产关系。
（7）强行法和任意法
这是依据法律效力的强弱对法律所作的划分。强行法指法律规定的事项有必要切实遵守的效力，无私人意思选择余地的法律。任意法指法律所规定的事项，私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。
（8）普通法和衡平法
在英美法系还有普通法和衡平法的区别，与衡平法相对的普通法指区别于地方习惯法、12世纪以来通过判例形成的适用于全英格兰的法律。与普通法相对的衡平法指产生于英国14世纪通过判例而形成的旨在纠正普通法失误的法律。
3、实然法、应然法问题
西方学界关于实然法和应然法问题有两种观念：一是法律可以分为实然法和应然法两类，自然法本身是法律中效力较高的一部分；二是法律只指实然法，应然法（自然法）只是法律的理想，它本身不是法律。
应然法作为高于实在法的价值标准在任何时代都具有进步意义，是法律进步的精神力量。

第四章 法律体系

（一）法律体系及其历史
1、法律体系释义
按英国法学家沃克的解释，法律体系是指主权者或权力行使者直接或间接地为一个社会制定的全部法律的总和，亦即某国或某地区的法律总体。日本学者将法律体系定义为法律规则和其原则基础组成的独特的体系，法律体系是指严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预期的社会控制。
我们将法律体系定义为：法律体系是一国现行法律规则和原则按一定逻辑顺序组合起来的整体，法律体系的基本构件是法律部门。



2、法律体系的历史发展
把法律当做一个整体的思想在古希腊就存在。中国古代没有法律体系的观念。
3、法律部门
法律部门是依一定标准和原则组成的同类法律规则和原则的体系，它是法律体系的组成部分。法律部门本身是一个逻辑严密的结构，它由数个法律制度构成。
划分法律部门的标准定为三个不同的要素：主要是调整对象，其次是调整手段，最后也要适当考虑规范的数量。
法律部门的划分具有相对性：1.宪法与其他法律部门的界限难以划清。2。有些法律文件中包含了两个或两个以上法律部门的法律规则和法律原则。
（二）中国现行法律体系
1、中国现行法律体系的特点
中国现行法律体系肇始于1949年，是在彻底废除民国“六法体系”基础上建立起来的新的法律体系。这个体系在部门法的划分上基本承袭了大陆法系传统。香港澳门相继回归后，我国的法律体系呈现出其他国家不具备的特点：一国两制下的“一国两法三法域”，即在一国的前提下，在统一宪法的框架内形成来了三个各自独立的法域（大陆、香港、澳门），在这三个独立的法域内各有自己的法律体系。
2、我国现行法律部门划分几个问题的讨论
（1）国际法是否为法律部门之一
据此，我们不主张将国际法单列为一个单独的法律部门，而是按照统一的划分标准把国际法规则与原则归入不同部门法之中。
（2）民法、商法、经济法三者关系问题
经济法规范较少，成为独立部门过于单薄
（3）婚姻法是否为独立法律部门
       我们不把婚姻法单列为独立的法律部门。
     （4）军事法的地位问题
  按照国际惯例，军事权属于行政权之一。
3、我国现行主要法律部门
（1）宪法
宪法法律部门简称宪法，宪法部门是我国法律体系中的主导法律部门。宪法由关于国家机关的组织、职权、相互关系和公民基本权利义务的规则和原则组成。
（2）民商法
民商法律部门是调整平等主体间的财产关系和人身关系及商事关系的法律部门，简称民商法。
（3）行政法
行政法是调整国家行政机关在行政管理活动中与公民、法人间的关系以及对行政权的控制、给行政管理相对人予以救济的法律。
（4）资源环保法
资源环保法律部门是保护自然资源和生态环境的法律部门，简称资源环保法。
（5）社会法
社会法是调整社会保障社会福利及劳动关系的法律部门，它是为社会中的弱者、竞争中的失利者及不测事件的受难者提供法律保障的法律。
（6）刑法
刑事法律部门是规范犯罪和刑法的法律部门，简称刑法。
（7）诉讼法
诉讼法律部门是规定诉讼程序及参加诉讼的各方权利义务关系的法律部门，简称诉讼法或诉讼程序法。诉讼法的功能在于确认实体权利义务在具体当事人中是否存在、排除实体权利义务关系实现的障碍。
第五章 法律效力
（一）、法律效力释义
按约定俗成的定义，法律效力即法律的约束力，是法律存在的方式，没有效力的法律只是过去的、死亡的法律或想象的法律。效力是法律的生命。
法律效力是指法律规则、法律原则的效力还是包括非规范性文件的效力。
法律效力是指法律的规范效力，是为不特定的人预设的，具体法律文书作为适用法律的结果当然对当事人有效力，但此种效力并非预设的规范，而是具体的后果。
法律效力问题主要讨论三个问题：一是法律的效力来源问题；二是法律效力的适用范围问题；三是不同法律相互间的效力关系问题，即法律的效力等级或法律位阶问题。

一，法律的效力来源问题：
1 、在自然法学派来看，法律效力来自正义，来自民众的
认可；
2 、社会法学派则认为法律效力来自社会事实，事实上人
们照此办理，则法律有效，否则法律无效；
3、早期规范法学派则认为法律的效力来自主权者的命令；被法律规范的人原先就有服从主权者命令的义务，所以法律有效力
4 、现代规范法学派的凯尔森则认为法律效力来自更高的法律，而最高的法律是一个“ 基本规范” ，它是法律效力的原始力量所在。
我们认为某一时空中法律效力的整体来源是多元的，而且在不同的政治制度下，效力来源的侧重点有所不同。压制型法的效力主要来自主权者实际上的强制地位，辅之以民众的习惯的服从；民主的、自治的法律效力实质上来自民众的认可（通过选举以及人民的制度性安排、民众直接参与立法等形式），来自普适的价值权威，形式上则来自权力和社会的运行本身。


法律效力与几个相近概念的关系：
★★法律效力与法律实效。
法律实效是法律实际上成为行为规则，即被人们遵守或被有权机关加以适用和执行，这是一个事实问题。法律效力是法是不是真的存在，即某“规范”应当不应当得到遵守，这是一个规范性问题。
我们认为法律的效力与实效是两个不同的概念，这两个概念有不同的理论价值。法律效力用于分析法律的生存领域，法律的结构，而法律实效则用于分析法律的实施状况。也就是说，法律的效力是一个规范法学视野的概念，而法律实效是一个社会法学视野的概念。一个有效的法律通过一定的实效表现出来，极而言之，如果一个法律是有效力的但是却毫无实效，即法律规定与人的行为毫无关系，那么，这个法律的效力本身就成问题了。例如文革时候的宪法，有法律效力，但却因当时的法制环境缺乏法律实效。
★★法律效力和法律效益。
法律效益是法律规范人们行为所付出的代价与法律预设的目标本身及目标在多大程度上达到这两者之间的比例关系。决定法律效益的主要因素是法律本身的经济合理性，与法律效力的关系不大。

（二）、法律效力范围
法律效力范围是法律效力所及的时限、界限或领域、对象。
分为：属时（temporal）效力范围，属地（territorial）效力范围，属人的（personal）效力范围和属事的(material)效力范围。
1、法律的属时效力
法律的属时效力即通常讲的法律在什么时间内生效、有效。法律的属时效力通常要确定：法律是否已生效、是否失效、是否有追溯力三个问题。
（1）法律的生效
适用法律首先要考虑该法律是否已生效，未生效的法律不得适用。确定法律生效日期多采用以下方法：
①、法律自身规定自公布之日起生效。许多国家法律规定一定的预知期。所谓预知期指从法律公布之日到法律信息传到某地公民头脑中所需要的时间，在确定某地法律的实际生效日期时，必须按这一时间将法律的生效日期后推。
②、法律规定具体的生效时间。
③、以特定事件的发生为标准确定生效时间。
（2）法律的失效
法律的失效指法律失去效力。这里包括两个层面：一是作为法律制度整体失去效力；二是某一法律失去效力。前者通常发生在政权更迭时。
在一国法律体系内法律依一定程序合法失效的情况通常有：
①、新法生效，旧法失效；
②、新法宣布废除旧法；
③、通过专门的决定废止法律；
④、法律规定的某一特定事件法，法律失效。
（3）法律的追溯力问题
   法律的追溯力即法律溯及既往的效力，是指法律对生效日之前的事件和行为是否有效力的问题。如有效力，就是有追溯力；如无效力，就是无追溯力。
 现在，法律不溯及既往成为公认的法治原则。但是这里的法律指侵害性法律。授益性法律的追溯力不会对人权构成威胁，所以并不违反这一法治原则。但是对于这种情况应当慎重，因为溯及既往的法律有损法律的安定性与法律关系的稳定。

2、法律的空间效力
法律的空间效力或属地夏利即法律效力的空间范围，或法律在多大的空间范围内有效。法律的空间效力通常有以下几种情况：
（1）域内效力，即法律在本法域内有效力
法域是一个法律制度生效的特殊法律空间。
（2）域内部分地区有效，即法律效力并不及于整个法域，而是只在局部空间有效。
（3）不同法域的法律效力的相互渗透
一是本法域的法律产生域外效力；二是与此相对应，本法域也会接受某些域外法律的效力。
（4）国际法的空间效力问题
国际法的空间效力有两种情况，一是及于订立条约的国家间，是一种“法域间”的法律；二是在订立条约的国家内生效。
（5）超国家法的空间效力问题