4．补充性。只有在主债务人不履行债务时，保证人才负履行保证债务的责任。
二、保证的成立条件
1．保证应当采取书面形式。
2．保证人应当具有保证能力。具有民事行为能力和代偿能力。
3．保证人须有明确、真实的承担保证责任的意思表示。
三、保证的方式
（一）一般保证
是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。保证人享有先诉抗辩权。
（二）连带责任保证
是指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。
四、保证的效力
（一）保证的范围
是保证效力所及的范围。
1．有限保证
是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证范围的保证。
2．无限保证
是指当事人没有明确约定保证的范围，而对全部债务承担保证责任的保证。包括：（1）主债务的全部。（2）利息债务。（3）违约金。（4）损害赔偿金。（5）实现债权的费用。
（二）保证人与债权人之间的关系
2．保证人的权利
（1）主债务人享有的抗辩权。主债务人放弃抗辩权的，保证人仍得行使之。
（2）基于一般债务人的地位所应享有的权利。
（3）保证人特有的权利。保证人特有的权利主要是先诉抗辩权。
（三）保证人与债务人之间的关系
1．追偿权
又称求偿权，是指保证人在履行保证债务后，得请求债务人偿还的权利。
追偿权的成立须具备以下条件：（1）保证人向债权人履行了保证债务。
（2）因保证人的履行而使债务人免责。（3）保证人履行保证债务无过错。
（4）保证人追偿权的范围以其履行保证债务的范围为限。
2．代位权
是指保证人承担保证责任后，得取代债权人的地位而行使其债权的权利。
其成立包括两个条件：一是保证人向债权人承担了保证责任。二是保证人享有追偿权。
3．免责请求权
是指保证人在有法定事由时，如债务人的财产减少显然不足以清偿债务等，得请求债务人免除其保证责任的权利。
五、特殊保证
（一）共同保证
就是二人以上共同担保同一债务人的同一债务履行的保证。
（二）最高额保证
就是保证人于最高债权限度额内，就一定期间内连续发生的债务所提供的保证。其特点为：
1．最高额保证所担保的债权是未来的债权。
2．最高额保证所担保的债权是基于若干个合同所发生的债权。
3．是在一定期间内连续发生的债权。
4．是特定范围的债权。
5．未约定保证期间的最高额保证，保证人有权单方终止保证合同。
六、保证责任的免除和消灭
1．保证期间届满而债权人没有请求保证人承担保证责任的，保证责任免除。
保证期间是保证责任的存续期间。未约定保证期间，为债务履行期限届满之日起6个月。
2．同一债权既有保证又有债务人提供物的担保，债权人放弃物的担保的，在放弃权利的范围内，保证责任免除。
3．主债务转让给第三人而未经过保证人书面同意的，保证责任免除。
4．债权人在特定情形下未及时行使权利的，保证责任免除。
5．保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。
6．主债务消灭，保证债务消灭。
第三节 定金
一、定金的概念和特征
是指合同当事人为确保合同的履行，根据合同标的额的一定比例，由当事人一方预先支付给另一方的款项。具有以下四个特征：
1．从属性。定金以主合同的存在为前提。
2．以定金的交付为成立要件。
3．预先支付性。
4．双重担保性。定金实际上担保着合同当事人双方的债权。
二、定金的种类
（一）立约定金：是指为担保订立合同而交付的定金。
（二）成约定金：是指以定金的交付作为合同成立或生效要件的定金。
（三）证约定金：是指以交付定金作为合同成立证据的定金。
（四）违约定金：是指以定金作为违约赔偿的定金。
（五）解约定金：是指以定金作为当事人一方保留合同解除权的条件的定金。
三、定金的成立条件
1．定金担保的主合同须有效成立。
2．当事人一方向对方交付定金。
3．定金的数额须在法定的数额以内。不得超过主合同标的额的百分之二十。
四、定金的效力
1．定金具有证约的效力。
2．预先给付和抵销的效力。
3．担保的效力。担保效力是定金的主要效力和基本效力。
定金和预付款的区别：
第一，作用不同。定金是为了担保合同债务的履行，后者是为当事人履行合同提供资金上的帮助。第二，地位不同。交付定金的协议是从合同，而后者为主合同的一部分。第三，交付方式不同。定金一般为一次性交付，而后者可以分期交付。第四，法律后果不同。前者适用定金罚则，而后者要承担损害赔偿责任。
 
第五编 合同法
第二十七章 合同与合同法
第一节 合同的概念和特征
一、合同的概念
本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
二、合同的法律特征
1．合同是一种合意。第一，合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人。第二，各方当事人须互相作出意思表示。第三，意思表示是一致的。
2．合同是发生法律上效果的民事行为。
3．合同是发生民法上效果的民事行为。
第二节 合同的分类
一、有名合同与无名合同
前者是指法律上已经确定了一定名称及规则的合同。后者，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。
二、双务合同和单务合同
前者是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。后者是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。
三、有偿合同与无偿合同
前者是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。
后者是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不需要支付任何对价的合同。
区分的意义在于，首先在于确定某些合同的性质；其次，在无偿合同中，单纯给予利益的一方原则上只应承担较低的注意义务。
四、诺成合同与实践合同
前者是指当事人意思表示一致即告成立的合同。
后者也称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同。
五、要式合同与不要式合同
前者是指根据法律规定应当或者必须采取特定方式的合同。
后者是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头形式，也可以采取书面形式。
六、主合同与从合同
前者是指，不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。后者是以其他合同的存在为前提的合同。从合同的主要特点在于其附属性。
七、本约（本合同）和预约（预备合同）
预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为本约。
第三节 合同关系
一、合同关系的构成
1．合同关系的主体。
又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。
2．合同关系的内容。
合同债权是指债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利。
合同债务是指债务人所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。
3．合同关系的客体。
合同债权的客体是行为，即债务人应为的特定行为。
二、合同关系的相对性
是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同的相对性具体包括：
1．合同主体的相对性。是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼。
2．合同内容的相对性。是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同所规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。
3．合同责任的相对性。是指合同责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。
第四节 合同法的概念和特点
合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。其特点为：
1．合同法主要是任意性规范。
2．合同法既是裁判规则，也是行为规则。
3．合同法具有国际性。
第五节 合同法的基本原则
一、合同自由原则
当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
（一）当事人的合意具有法律的效力
合同具有法律上的拘束力，不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方，在任何一方违约时承担违约责任，而且还表现在当事人的合意具有优先于合同法的任意性规范。
（二）当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由
1．缔结合同的自由。2。选择相对人的自由。3。决定合同内容的自由。4。变更和解除合同的自由。5。选择合同方式的自由。6。选择补救方式的自由。7。选择裁判的自由。
二、诚实信用原则
是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。
三、合法原则
当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
四、鼓励交易原则
第二十八章 合同的成立
第一节 要约
一、要约的概念和要件
要约是希望与他人订立合同的意思表示。其构成要件如下：
1．要约必须具有订立合同的意图。
2．要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。
3．要约的内容必须具体确定。是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。
二、要约与要约邀请的区别
所谓要约邀请，又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。两者的区别为：
1．根据当事人的意愿来作出区分。
2．依据法律规定作出区分。
3．根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定。
4．根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出。
三、要约的法律效力
（一）要约开始生效的时间
要约到达受要约人时生效。
（三）要约法律效力的内容
1．要约对要约人的拘束力。在要约生效后，要约人不得随意撤销或对其内容加以变更。
2．要约对受要约人的拘束力。又称为承诺适格，要约生效后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利。
（四）要约的撤回与撤销
前者是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
后者，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
四、要约失效
是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束力。原因有：
拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性的变更。
第二节 承诺
一、承诺的概念和要件
是指受要约人同意要约的意思表示。承诺须具备的条件：
1．承诺必须由受要约人向要约人作出。
2．承诺必须在要约的有效期限内送达要约人。
3．承诺的内容必须与要约的内容一致。
4．承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。
5．承诺的方式必须符合要约的要求。
二、承诺的生效
承诺生效时合同成立。承诺延迟是指受要约人未在承诺期限内作出承诺。