上海海事大学考研民法复习笔记(13)

本站小编 免费考研网/2020-03-08


一、债务免除的概念和特征
是指债权人基于其单方行为,免除债务人的全部或部分债务,从而导致合同权利义务关系全部或部分的消灭。具有如下特点:
1.债务免除是一种单方行为。2.债务免除是一种无因的行为。
3.债务免除是一种无偿行为。4.债务免除是一种不要式行为。
二、债务免除的条件
1.债务免除人应当享有合法的债权,或对债权享有处分权。
2.债务免除人应当具有行为能力。
3.免除的对象必须是债务人的债务。
4.免除的意思表示应当向债务人明确作出。
5.免除不得损害第三人的利益。
三、债务免除的效力
其直接效果就是消灭合同关系。
第七节 混同
狭义的混同仅指权利与义务的混同,即债权与债务同归于一人,从而使合同关系消灭的事实。
第三十五章 违约责任
第一节 违约责任的概念和特征
也称为违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。其特点为:
1.违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。
2.违约责任具有相对性。
3.违约责任主要具有补偿性。
4.违约责任可以由当事人约定。根据合同自由原则,当事人可以约定支付一定数量的违约金,或设定免责条款以限制和免除其将来可能发生的责任。
5.违约责任是民事责任的一种形式。
第二节 违约责任的构成要件
一、违约行为
是指合同当事人违反合同义务的行为。其特点如下:
1.违约行为的主体是合同关系的当事人。2。是以有效的合同关系的存在为前提的。
3.在性质上都违反了合同义务。4。在后果上都导致了对合同债权的侵害。
二、不存在法定或约定的免责事由
法定事由主要限于不可抗力,而约定的免责事由主要是免责条款。可见,我国《合同法》中已将严格责任作为一般的归责原则规定。过错责任是合同法的特殊归责原则。
第三节 违约行为形态及其责任
违约行为形态,是指根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。
一、预期违约
也称为先期违约,它是指在履行期限到来之前,一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者以其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。其特点为:
1.预期违约是在履行期到来之前的违约。
2.预期违约包括两种形态,即明示毁约和默示毁约。
3.预期违约在责任后果上与实际违约责任不同。
二、实际违约
(一)拒绝履行
是指在合同履行期限到来以后,一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。
(二)延迟履行
是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。在广义上包括债务人的给付延迟和债权人的受领延迟,狭义上仅指债务人的给付延迟。
(三)不适当履行
是指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求,也就是说履行具有瑕疵。
(四)部分履行
是指合同虽然履行,但履行不符合数量的规定,或者说履行在数量上存在着不足。
第四节 实际履行责任
一、实际履行责任的概念
实际履行也称为强制实际履行、依约履行、继续履行。
作为一种违约后的补救方式,实际履行是指在一方违反合同时,另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。其特点为:
1.实际履行是一种违约后的补救方式。
2.实际履行的基本内容是,要求违约方继续依据合同规定作出履行。
3.实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用,但不能与解除合同的方式并用。
第五节 损害赔偿责任
一、损害赔偿责任的概念和特征
又称为违约损害赔偿,是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依据法律和合同的规定应承担损害赔偿的责任。具有以下特点:
1.损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。
2.损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。
3.损害赔偿具有一定程度的任意性。
4.损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。
二、损害赔偿责任与其他补救方式的区别
(一)损害赔偿与实际履行
如果实际履行仍不足以弥补债权人的损失,则须再承担损害赔偿责任。
(二)损害赔偿与支付违约金
如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人所遭受的损失,则还要再承担损害赔偿责任。
三、约定损害赔偿
是指当事人在订立合同时,预先约定一方违约时,应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。一般要优先于法定赔偿而生效。
四、完全赔偿原则
是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。
可得利益,是指合同在履行后可以实现和取得的利益。
五、损害赔偿的限制
(一)损害赔偿的可预见性规则
损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
(二)损害赔偿的减轻
是指一方违约并造成损害后,另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大,否则,应对扩大部分的损害负责。
第六节 违约金责任
一、违约金的概念和特点
是指由当事人通过协商预先确定的,在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。特点:
1.违约金的数额主要是由当事人双方通过事先约定而确定的。
2.违约金是由双方约定的,在违约后由一方向另一方支付的一笔金钱。
3.违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。
4.违约金的支付是一种违约责任形式。违约金责任应当优先于法定的损害赔偿责任而适用。
二、违约金责任的成立
违约金条款是一种从合同,它是以主合同生效为条件的。违约金支付须具备两个条件:
1.违约行为的存在。2。合同是有效的。
第七节 双方违约和因第三人的行为造成的违约
一、双方违约
是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。构成要件为:
第一,双方违约主要适用于双务合同。第二,双方当事人都违背了其应负的合同义务。第三,双方的违约都无正当理由。
二、因第三人的行为造成的违约
仍然适用合同相对性原则,债务人在承担了违约责任后,有权向第三人追偿。
第八节 免责事由
免责,是指在合同履行的过程中,因出现了法定的免责条件或合同约定的免责事由,违约人将因此而免于承担违约责任。
《合同法》仅承认不可抗力为法定的免责事由。是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括某些自然现象和社会现象。有以下几种情况:
1.自然灾害,如地震、台风、洪水、海啸等。2。政府行为。3。社会异常现象。
当事人延迟履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
第三十六章 转移财产的合同
第一节 买卖合同
是指出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
第六节 融资租赁合同
是指当事人之间约定,出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。
第三十七章 提供服务的合同
第一节 承揽合同
是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。
第三节 运输合同
是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
第四节 保管合同
是指双方当事人约定一方当事人保管另一方交付的物品,并返还该物的合同。
第五节 仓储合同
是指当事人双方约定由保管人为存货人保管储存的货物,存货人为此支付报酬的合同。
第六节 委托合同
是指一方委托他方处理事务,他方允诺处理事务的合同。
第七节 行纪合同
又称信托合同,是指一方根据他方的委托,以自己的名义为他方从事贸易活动,并收取报酬的合同。
第八章 居间合同
是指双方当事人约定一方为他方报告订立合同的机会,或提供订立合同的媒介服务,他方给付报酬的合同。
第三十八章 技术合同
第三十九章 侵权行为法
第一节 侵权行为法的概念和在民法体系中的地位
一、侵权行为法的概念
(一)侵权行为法的概念
是指有关侵权行为的定义和种类以及对侵权行为如何制裁、对侵权损害后果如何补救的民事法律规范的总称。
(二)侵权行为法的特征
1.侵权行为法具有高度的概括性。其内容极其广泛,涉及的范围很宽。
2.侵权行为法的内容极具复杂性。
3.侵权行为法的内容和体系相当完备而且系统。
4.侵权行为法是具有强制性的法律。
第二节 侵权行为法的调整功能
是指通过侵权行为法的适用所应达到的目的。
一、补偿功能
就是指侵权行为法主要适用损害赔偿的手段,责令侵权行为人向受害人支付赔偿金,以填补受害人因侵权行为所受到的损害的法律功能。
二、惩罚功能
其功能具体表现在:其一,侵权行为人依法应承担损害赔偿等责任,是其对国家应负的责任。
其二,对行为人而言,是一种财产惩罚。
三、预防功能
是指侵权行为法通过规定应负的民事责任,以及行为人实施了侵权行为后所承担的损害赔偿等责任,进而教育不法行为人、引导人们正确行为。
第三节 侵权行为法与其他法律的联系与区别
三、侵权行为法与合同法
(一)两种的联系
首先,侵权行为法和合同法都是民法的组成部分,都是为了保护自然人和法人的合法权益、补偿受害人的损失、恢复被侵害的权利人的民事权利等。其次,合同行为和侵权行为都是债的发生根据,都要适用民法关于债的一般规定。再次,合同责任和侵权责任同为民事责任,在构成要件、免责条件、责任形式等方面具有共同特点。最后,由于责任竞合的不断发展,侵权行为法和合同法已具有逐渐相互融合和渗透的趋势。
(二)侵权行为法与合同法的区别
第一,法律规范的性质不同。合同法中大量的规范是任意性规范,后者则是强制性规范。
第二,保护的权益范围不同。合同法保护的相对权,后者保护的绝对权,如物权和人身权。
第三,规范的内容不同。前者调整的是因侵权行为产生的责任关系,而合同法调整的是交易关系,因而在归责原则、构成要件、责任主体、举证责任、诉讼时效、免责条件等方面不同。
第四节 侵权行为法的渊源
一、宪法渊源 二、民法渊源 三、其他法律渊源 四、司法解释渊源 五、行政规章和地方法规渊源
第四十章 侵权行为及其一般条款
第一节 侵权行为的概念及其特征
一、侵权行为的概念
是指行为人由于过错,或者在法律特别规定的场合不问过错,违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式,侵害他人人身权利和财产权利及其利益,依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。
二、侵权行为的特征
1.侵权行为是一种违法行为。
2.侵权行为是一种有过错的行为。
3.侵权行为包括作为和不作为两种方式。
4.侵权行为是应当承担以损害赔偿为主要责任形式的行为。
第二节 侵权行为一般条款
一、侵权行为一般条款和一般侵权行为
是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款,它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括,作为一般侵权行为请求权的基础的条款。
第三节 侵权行为与其他违法行为的联系与区别
三、侵权行为与违约行为的联系与区别
两者的联系是:
1.侵权行为与违约行为都是民事违法行为。都属于民法调整的范围。
2.侵权行为与违约行为都是要承担民事责任的违法行为。民事责任的目的在于救济受害人的损害,保障受害人权利的实现。
3.两者所承担的主要民事责任形式是一致的。前者的民事责任的主要形式是损害赔偿,辅助形式有返还财产、恢复原状等;后者主要形式是继续履行和损害赔偿
(二)侵权行为与违约行为的区别
第一,行为产生的前提不同。违约行为产生的前提是,当事人之间必须存在特定的权利义务关系。而后者则没有这种特定的法律关系。

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