刑法分则笔记(中国政法大学考研笔记_自己总结的)(6)

本站小编免费考研网/2019-03-28

，给予国家工作人员以财物的行为。

经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论。

第八章 渎职罪

本类罪的犯罪主体特殊性及其例外：国家机关工作人员。根据立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

易错点提示：故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的主体可以

滥用职权罪

国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

二、玩忽职守罪

国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。

徇私枉法罪

本罪的行为主体是司法工作人员。行为方式包括三种：一是明知是无罪的人而使他受追诉；二是明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。主观方方面要求出于徇私枉法、徇情枉法的动机。

司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

与包庇罪、诬告陷害罪的区别：行为人是否利用了本人司法职务上的便利。

指公众的生命健康和财产安全，表现为不特定的多数人的生命健康以及重大公私财产安全。

本罪与以投放危险物质为手段的故意杀人罪、故意毁坏财物罪的界限：以危险物质毒杀人但并未危及公共安全的，构成故意杀人罪。为了杀害特定的人投放危险物质，危及不特定的人的人身安全或者重大公私财产安全的，属于投放危险物质罪。以投放危险物质手段毒害特定牲畜而并未危及公共安全的，以故意毁坏财物罪论出。即关键在与判断是否危及了公共安全。

指与放火爆炸等相当并足以危害公共安全的方法，比如驾驶机动车高速撞向人群突然殴打驾驶中的公交司机。其他危险方法必须是具体的危险，而不能脱离具体的案件抽象解释。

客观上以有具体危险的危险方法危害了公共安全，但如果符合其他具体的危害公共安全罪的构成要件，不以本罪论处。比如在高速路上撒铁钉，以破坏交通设施罪论处。隔断自家煤气管道的，以破坏易燃易爆设备罪论处。

非机动车、拖拉机不是本罪对象。

破坏次要部件或者虽然破坏了主要部件但是不可能产生倾覆毁坏危险的，不以本罪论处，可以以故意毁坏财物罪论处。

正在使用中的油田管道输气管道属于易燃易爆设备。

包括积极参加和其他参加。参加恐怖组织后，又多次参加恐怖组织实施的恐怖活动，如果构成其他犯罪，与本罪数罪并罚。

为了实施杀人、放火、爆炸、绑架等犯罪活动，使不特定的人产生恐惧害怕心理，引起社会恐慌而成立起来的犯罪组织。是犯罪集团的一种特殊形式。

需为正在使用中（但不限于正在飞行）的航空器。包括民用和军用。不过，按国际公约规定劫持非民用航空器的，属于国内犯罪，不属于国际犯罪中的劫持航空器罪。

是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为

依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反规定，私自隐匿所配置、配备的枪支、弹药且拒不交出的行为。

必须在公共交通管理范围内。。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，只能以重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪或者过失致人死亡罪处罚。

《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：交通肇事罪有下列情形之一的，以犯罪论处：

(1)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；
(2)死亡三人以上，负事故同等责任的；
(3)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。
交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；
(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的；
(3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；
(4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；
(5)严重超载的；
(6)为逃避法律追究逃离事故现场的。

该点与我国刑法不承认过失犯罪存在共犯的立法规定矛盾。

一人死亡三人重伤，直接经济损失100万以上，其他严重后果的。

不包括建筑工程。建筑工程构成工程重大安全事故罪。不包括无形产品，如劳务技术以及信息化产品。

未取得批准文号生产的药品，以假药论处，无需进行司法鉴定。

本罪与生产销售不合安全标准的食品罪之区别：

彼罪要求发生特定的危险，即足以发生严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患，本罪则为行为犯，无需特定危险状态的出现。

走私武器弹药、核材料或假币，只要行为人故意实施该行为即构成犯罪。

走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。走私淫秽物品罪要求行为人主观上具有牟利或者传播的目的。

侵犯的法益是公司及其他单位的管理制度和职务廉洁性，无论是否给公司带来实际损失，均侵犯了该法益。

其他单位：事业单位、社会团体、村委会居委会、村民小组等常设组织，也包括组织体育赛事等组成的组委会、工程承包队等非常设性组织。

包括国企、其他国有单位中的非国家工作人员。国有银行或其他金融机构中从事公务的工作人员不能构成本罪。

含客观上为他人谋利，意图或许诺为他人谋利。

5000到2万。

含非法利益和其他不应得利益。为正当利益而给与公司企业的工作人员财物的，不以犯罪论。

个人行贿1万以上，单位行贿20万以上。

侵犯的法益是货币的公共信用。伪造实际上不存在的货币、不能在我国境内兑换的货币，不构成本罪。

指将假币作为真币而置于流通领域(既包括合法领域也包括非法领域)。将假币作为证明自己信用能力的资本而给他人察看的，不是使用。使用假币以对方不知情为成立前提1、1

4000以上，或400张以上。

是指虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款。

是指单位或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金。

个人10万，单位50万。

无非法占有之目的的，以骗取贷款罪论处。

汇票、本票、支票。

仅限于对自然人使用。在机器上使用伪造的信用卡取得财物的，成立盗窃罪。利用伪造的信用卡私下质押担保骗取他人财物的，不成立信用卡诈骗罪，宜认定为(合同)诈骗罪。

冒用他人信用卡的行为，以违反合法持卡人的意志为前提。征得持卡人同意使用其信用卡的，不构成犯罪。

持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。非法目的必须存在于透支时，透支时具有归还的意思，透支后由于客观原因不能归还，不能认定为信用卡诈骗罪。

行为人逃避缴纳税款，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

行为人只要实施了抗税行为就构成本罪，而不论拒缴税款数额多少。

如果行为人已经得到注册商标所有人的许可，即使未按法定程序办理有关手续，也不构成犯罪。

在同种商品上使用相近似的商标，在类似商品上使用与他人注册商标相同或相似的商标，不构成本罪，但构成商标侵权行为。

知道自己销售的商品的商标被涂改、调换或覆盖的。
因销售假冒注册商品的商品受过行政处罚或承当过民事责任的，又销售同种假冒注册商标的商品的。
伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造涂改的。
其他知道或应当知道是假冒注册商标的商品的情形的。

5万元以上。

本罪侵犯的法益还包括著作权之外的专有出版权和姓名权。

只有实施复制和发行行为中的一种，即构成犯罪。

行为人在自己制作的美术作品上假冒他人(如著名画家)署名的，只是侵犯了他人的姓名权，而没有侵犯他人的署名权，不应认定为本罪。出售该作品的，成立诈骗罪或者其他相应犯罪(合同诈骗罪)。

不为公众知晓，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

宜限于经济合同。即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由本罪性质决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。

使人残疾或毁容；使人丧失听觉、视觉或其他器官机能的；其他对人身健康要重大伤害的。

出卖者直接将自己的器官出卖给他人的，不成立本罪。单纯购买人体器官的也不成立本罪，但是为了购买而组织他人出卖的，依然成立本罪。

本罪的成立以出卖者的承诺为前提条件。因此，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，应认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照盗窃、侮辱尸体罪的规定定罪处罚。

排斥丈夫违背妻子意志强行与妻子性交之情形。

从客观上说，强奸罪的暴力也可能是致人死亡的暴力。但是，其一，如果行为人先故意杀害妇女，然后实施奸尸或者其他侮辱行为的，应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，实行并罚。其二，如果行为人为了强奸以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女死后奸尸或者对尸体实施其他侮辱行为，则前行为是故意杀人罪与强奸未遂的想象竞合犯，后行为成立侮辱尸体罪，实行并罚。其三，如果行为人为了强奸妇女而以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女昏迷期间奸淫妇女的，不管妇女事后是否死亡，都应认定为故意杀人罪与强奸罪的想象竞合犯。

3人以上。

妇女的性羞耻心理，成立本罪并不要求行为人主观上具有刺激或者满足性欲的内心倾向。

以性交以外的普通人都认为是淫秽下流的一系列动作。

以暴力、胁迫或其他方法直接损害特点妇女的性自由权利的猥亵性质的行为。猥亵与侮辱具有同一性。

如果行为人为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。 (2)为了索债而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，应认定为绑架罪；(3)故意制造骗局使他人欠债，以索债为由扣押被害人作为人质，要求被害人亲属偿还债务的，成立绑架罪。

杀害被绑架人是指以勒索财物为目的故意地将被害人杀死。如果不是以勒索财物为目的将被害人杀死，而是基于其他原因杀害他人，然后以绑架被害人为名，向被害人亲属勒索财物的不构成绑架罪，而应以故意杀人罪与敲诈勒索罪(与诈骗罪相竞合)并罚。在绑架过程中因被绑架人的监护人、保护人或其他在场人反抗等原因，行为人为排除阻碍而故意杀害上述人员的，应以故意杀人罪与绑架罪并罚。

拐卖已满14周岁男性公民的行为，不成立本罪，符合其他犯罪构成的，可按其他犯罪论处。出卖拣拾的儿童的或者出卖亲生子女，换取该子女身价的，也应认定为本罪。

这里的“造成”指的是拐卖行为过失造成被拐卖妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的情况。在拐卖妇女儿童的过程中，如果故意伤害妇女、儿童的，按照拐卖妇女、儿童罪和故意杀人罪或者故意伤害罪数罪并罚。

本罪侵犯的法益：公民的人身权利和国家机关的正常活动。

捏造一般违法行为、不道德行为等不构成本罪。

自我诬告不构成本罪。

形式上诬告单位犯罪，但所捏造的事实导致可能对自然人进行刑事追诉的，也成立本罪。

暴力之外的方法，如口头辱骂、诋毁或者书写文字、粘贴图画、标语等；

在不特定或者多数人能够知悉的环境里实施，被害人是否在场并不影响犯罪的成立；

以故意杀人、故意重伤方法干涉他人婚姻自由的，则对人身权利的侵害超过了对婚姻自由的妨害，应以相应的犯罪论处，而不宜认定为暴力干涉婚姻自由罪。

过失致死；因暴力干涉婚姻而直接引起被害人自杀。

因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的，因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃重婚的，被拐卖后再婚的，都是由于受客观条件所迫，不具有期待可能性，不宜以重婚罪论处。

此处指共同生活的家庭成员。

如果要违背占有人的意思改变其占有现状（如没收、追缴，将财物转移给他人占有），就需要通过法定程序实现。既包括根据法律与事实，通过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态。

达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，主要机能是，将不值得以刑罚谴责的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。

遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。机能在于使盗窃、诈骗等取得罪与故意毁坏财物罪相区别。

暴力行为：足以使被害人身体受到强制而处于不能反抗或不敢反抗的状态。，以不足以抑制对方反抗的轻微暴力取得他人财物的，应认定为敲诈勒索罪。
胁迫方法：指对被害人以当场使用暴力相威胁，进行精神上的强制，使其产生恐惧而不敢反抗。
其他方法：是指暴力、胁迫以外的造成被害人不能反抗的强制方法。主要是以酒灌醉或者药物麻醉。但是。

暴力、胁迫等方法与取得财物之间虽然持续一定时间，也不属于同一场所，但从整体上看行为并无间断的，也应认定为当场取得财物。

一般为动产和有形物。特殊情形下有财产性利益。数额没有限制。表明抢劫罪社会危害性之大。

该处的罪指的是客观罪行，不以盗窃、诈骗、抢夺行为构成犯罪为必要，但以情节严重、接近犯罪程度为必要。根据司法解释的规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大“，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有以下严重情节的，可依照刑法第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。

。“当场”是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人追捕的整个过程与现场。

应达到足以抑制他人反抗的程度。

“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户“，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户“.

进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内；临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”；

入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫“如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”。

不包括警用物质。以行为人明知是军用物质为限。

500~2000以上。

1000~3000.或一年内三次以上敲诈勒索的。

一般限于动产。包括有形物也包括无形物。违禁物等可成为本罪对象。行为人自己的财物不能成为盗窃对象，但盗窃本人已被依法扣押或者偷回已交付他人合法持有或者保管的财物，致使他人因负赔偿责任而遭受财产损失的，应以盗窃罪论处。网络虚拟财产不属于本罪对象。

个人：3000~10000以上。单位：5~10万以上。

以合法的方式代为保管他人的财物，包括无因管理、不当得利的财物。

他人占有的辅助不属于合法持有。在从火车站内帮助乘客搬运行李至站外的过程中，行李依然由乘客占有。

主要是基于委托关系而存在，但不限于委托关系，基于无因管理等理由占有的，也属于。代为保管的财物，必须是对他人财物形成直接而有效的控制、支配。

是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。不必要区分遗忘物和遗失物。

是指埋藏于地下或者藏于他物之中的，他人所有（包括国家、单位）但并未占有，偶然由行为人发现的财物。如果是他人有意埋藏于特定地下，且具有占有意思的财物，则属于他人占有的财物，而非埋藏物。行为人不法取得该财物的，成立盗窃罪。

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员(除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员)。该类主体利用职务上的便利，将本单位财物占为己有的，成立职务侵占罪。(2)村民小组长。该类主体利用职务便利，将村民小组集体财产非法占为己有的，成立职务侵占罪。

本罪不是归个人使用，而是挪作其他公用。

聚众阻碍解救被收买妇女、儿童的首要分子之外的其他参与人，使用暴力威胁方法实施聚众阻碍解救被收买妇女、儿童的，应以妨害公务罪论处。

只有事前与伪造者通谋的，才构成共犯。

侵犯的法益：国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产。

利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体为主管、管理经受等方便条件。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。即使行为人利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，也不成立贪污罪。

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