罪数：

1. 一罪：以妨害公务为手段实施诸如抗税罪、聚众阻碍解救被收买妇女、儿童罪、劫夺被押解人员罪、组织越狱罪、扰乱法庭秩序罪等的，妨害公务罪与该罪形成竞合或者牵连关系，原则上从一重罪处理，但由于妨害公务罪法定刑较轻，故不以妨害公务罪论处。刑法有特殊规定的从规定。[A97]
2. 数罪：在实行某一犯罪过程中，以暴力威胁方法抗拒公务人员检查，数罪并罚。

• 招摇撞骗罪

以谋取非法利益为目的，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。

1. 冒充军、警的，从重处罚。
2. 行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。行为人冒充治安联防队员“抓赌“、“抓嫖“、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。

• 伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪

1. 对于伪造学历、学位证明的行为，应以伪造事业单位印章罪论处，明知[A98] 是伪造的学历、学位证明而贩卖的，则以该罪的共犯论处。
2. 胜诉一方出卖民事判决书的行为，不构成买卖国家机关公文罪。

• 组织、领导、参加黑社会性质组织罪

1. “黑社会性质组织”的界定标准：①组织结构：形成比较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；②经济实力：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；③行为方式：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；④影响程度：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。“保护伞”并非必要特征。
2. 组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，又利用黑社会（性质）组织实施其他犯罪的应当数罪并罚。

• 赌博罪

以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

第二节  妨害司法罪

①伪证罪中，犯罪嫌疑人、被告人教唆证人作伪证的，不构成伪证罪的教唆犯；伪证罪必须发生在刑事诉讼中，因而在诉讼前作虚假告发的，构成诬告陷害罪；诬告以后继续作伪证的，仍然仅认定为诬告陷害罪；不是诬告，而是错告，行为人作伪证以掩饰自己错告行为的，构成伪证罪。②帮助毁灭、伪造证据罪的主体不包括当事人，但在刑事诉讼中，如果是共同犯罪，行为人帮助毁灭、伪造的证据主要是关于其他当事人的，则构成本罪；毁灭证据，并不仅限于从物理上使证据消失，而是包括妨碍证据显现、使证据的价值减少、消失的一切行为。伪造证据，一般是指制作出不真实的证据。因此，一般认为毁灭、伪造证据包括隐匿、变造证据等行为。

• 窝藏、包庇罪

包庇行为，不包括以证人身份向司法机关提供虚假的证言、物证为犯罪分子掩盖罪行或者开脱、减轻罪责的情形，此种行为应以伪证罪论处。

替人顶罪，多以包庇罪论处。

事先同谋的，以共同犯罪论处。

• 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。本罪单位也可以构成。

• 脱逃罪

1. 主体：依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。如果是错误被羁押的人不能成为本罪的主体。受到监狱奖励，节假日受准回家的罪犯，故意不在规定时间返回监狱，采取逃往外地等方式逃避入狱的，也应以脱逃罪论处。

(2)与破坏监管秩序罪（315条）的区别：主体不同，前者是依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人或被告人；后者是依法被关押的罪犯（已决刑事犯）。

第三节 妨害国境管理罪

1．组织他人偷越国（边）境罪（318条）和运送他人偷越国（边）境罪（321条）的包容犯：包容以暴力、威胁抗拒检查的行为。在此过程中，造成被组织人、被运送人重伤、死亡的，系结果加重情形。同时，组织他人偷越国(边)境罪还包容非法拘禁行为。

2．“组织”与“运送”的区别：“组织”：领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的。组织行为具有“复合性”，包含“运送”的环节，如果行为人既组织又运送，而且被组织者与被运送者具有同一性，只定组织一罪；否则，数罪并罚。

3．数罪并罚的规定，在组织或者运送他人偷越国（边）境中，对被组织人（被运送人）实施杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等行为的，应以组织他人偷越国（边）境罪和运送他人偷越国（边）境罪，以及相关犯罪数罪并罚。

第四节 妨害文物管理罪

1．倒卖文物罪（326条）：自然人或者单位以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。本罪单位也可构成。倒卖，是指低价买进高价卖出或者转手贩卖文物。成立本罪要求行为人主观上必须以牟利为目的。盗窃珍贵文物后出售的，虽然侵犯了新的法益，但该行为不属于本罪的“倒卖”，故不另成立倒卖文物罪。

2．盗掘古文化遗址、古墓葬（328条）：盗掘既不是单纯的盗窃，也不是单纯的损毁，而是集盗窃与损毁为一体的行为。犯罪过程中，盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，属盗掘古文化遗址、古墓葬罪的结果加重犯。

第五节  危害公共卫生罪

1．非法组织卖血罪：未经卫生行政主管部门批准，组织他人出卖血液的行为。

非法组织卖血，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪定罪处罚。这里伤害限于重伤。如果行为人致人死亡的，则宜认定为故意伤害致死。组织艾滋病患者出卖血液，并将血液提供给其他人，触犯故意杀人、以危险方法危害公共安全罪的，从一重罪论处。

2．医疗事故罪：医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。这里的医务人员包括医疗防疫人员、药剂人员、护理人员和其他从事诊疗护理的专业技术人员。

3．非法行医罪：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。（1）集合犯，被害人承诺无效；（2）本罪与非法进行节育手术罪（336条第2款）的关系：法条竞合；(3)本罪与医疗事故罪的区别：主体不同。

易错点提示：行为人采用封建迷信等方法为他人治病的，不属于非法行医；采用迷信乃至邪教方法致人死亡的，成立组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪。

第六节  破坏环境资源保护罪

1．非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪：使用爆炸物、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源，构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，同时又构成刑法第114条至115条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实施本罪行为，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成妨害公务罪的，数罪并罚。故意伤害珍贵、濒危野生动物的，应以故意毁坏财物罪论处。

2．盗伐林木罪：以非法占有为目的，擅自砍伐，侵犯的是林木的所有权。根据司法解释，下列行为属于盗伐林木：(1)擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木；(2)擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木；(3)在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木。

3．滥伐林木罪：不按要求任意砍伐，侵犯的是林业管理制度，多表现为持证但违规砍伐。根据司法解释，下列行为属于滥伐林木：(1)未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；(2)超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。

易错点提示：（1）将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。（2）林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。

第七节  走私、贩卖、运输、制造毒品罪

1．走私、贩卖、运输、制造毒品罪：所谓毒品，是指国家规定进行管制的能够形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。由于少量的毒品也有显著的药理作用，因此，走私、贩卖、运输、制造毒品无论数量多少，都应追究刑事责任。

（1）所谓走私，是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的行为。根据刑法第155条的规定，直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的，也属于走私毒品罪。

所谓贩卖毒品，是指有偿转让毒品(不需要以营利为目的)或者以贩卖为目的而非法收购毒品。如果是无偿转让毒品，则不属于贩卖毒品。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人也成立贩卖毒品罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖毒品的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

所谓运输毒品，是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品必须限制在国内，而且不是在领海、内海运输国家禁止进出口的毒品，否则便是走私毒品。

所谓制造，通常是指使用原材料而制作成原材料以外的物。为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。

(2)主观方面为故意，即明知自己走私、贩卖、运输、制造的是毒品。对毒品种类产生认识错误的，不影响犯罪的成立。

(3) 走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。

（4）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，加重处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

2．非法持有毒品罪：（1）犯罪数量问题；（2）同其他毒品犯罪的关系；（3）吸毒者非法持毒，没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为，或者托购者、代购者为他人代买仅用于吸食的毒品，数量达到348条标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。但如果代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，则代购者成立贩卖毒品罪。

3．非法提供麻醉药品、精神药品罪：（1）特殊主体，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员或者单位；对象，是吸食、注射毒品的人。（2）向贩卖毒品罪的转化。

4．特别再犯的规定：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

（1）对象：“他人”，包括男子；主观方面：故意，但不以营利为要件。（2）在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的，成立协助组织卖淫罪（358条第2款）。（3） 包容犯规定：强奸后迫使卖淫的。（4） 与强迫卖淫罪（358条第1款），引诱、容留、介绍卖淫罪（359条第1款）并罚的处理：对象同一的，吸收；不同一的，并罚。

2．引诱幼女卖淫的，定引诱幼女卖淫罪（359条第2款）。引诱幼女卖淫，同时又容留、介绍幼女卖淫的，应分别认定为引诱幼女卖淫罪与容留、介绍卖淫罪，实行数罪并罚。

3．卖淫者或嫖娼者本身可能构成的犯罪：传播性病罪与嫖宿幼女罪（360条）。

4．特殊包庇罪规定：旅馆业、饮食服务业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以包庇罪论处。

第七章  贪污贿赂罪

第一节  贪污犯罪

一、贪污罪[A99] 

指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1. 客观构成要素：

1. 身份：国家工作人员。国家工作人员以外的人与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论。教唆帮助的，以共犯论。
2. 行为：利用职务上的便利[A100] ，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段[A101] 非法占有公共财物的行为。
3. 行为对象：公共财物。包括：国有财产；集体经济组织财产；公益社团的财产。
4. 行为结果：5000以上。

2. 主观要素：故意，非法占有公共财物为目的。
3. 既遂标准：实际控制说。即以行为人是否实际控制财物作为区分标准。
4. 贪污罪与职务侵占罪、侵占罪之区别：

注：根据司法解释，在公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，按照主犯的犯罪性质定罪。本书认为，这一司法解释不妥当，因为这属于共同职务侵占罪和共同贪污罪的想象竞合，应该从一重罪处理，即以贪污罪处理，对此，司法解释：难以分清主犯从犯的，以贪污罪论处。如此，才又回到了应遵循的理论逻辑。

• 挪用公款罪[A102] 

指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用[A103] ，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

1. 数罪并罚问题：因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
2. 转化犯问题：“挪用公款数额巨大不退还的”，作为挪用公款罪的加重犯处理，根据《解释》，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。否则，转化成贪污罪；携带挪用的公款潜逃的，以贪污罪论处。

• 受贿罪

国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。

1. 客观构成要素：

1. 身份：国家工作人员。村委会等基层组织人员协助政府从事行政管理工作，利用职务便利实施本罪行为的，应以受贿罪论处。
2. 实行行为：

1. 利用职务便利，索取他人财物。不以为他人谋利为必要条件。
2. 利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋利。

1. 行为对象：他人财物。不仅指有形的可以用金钱计量的物质性钱财，也包括可以用金钱计量的无刑财产性利益。但不包括提升职务、迁户口、女色[A104] 等非物质性好处。
2. 行为结果：5000以上或情节严重。

2. 斡旋受贿：

是指国家工作人员利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务上的行为，为请托人人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。这里的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

3. 事后受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物的行为。
4. 常见变相受贿类型：①交易型受贿；②干股分红型受贿；③合作投资型受贿；④受托理财型受贿；⑤赌博型受贿；⑥干薪型受贿；⑦特定关系人收受型受贿；⑧权属未变更型受贿。
5. 经济往来中定的，国家工作人员违法国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，构成受贿。
6. 贪污罪与受贿罪之区别：

四、行贿罪

为谋取不正当利益[A105]