现代立法程序必须遵守下列原则：
（1）公开原则。立法程序原则是立法民主的要求。现代社会主权在民，立法权的终极拥有者是人民，立法机关的立法权源于人民的授权，作为主权者的人民必须对立法行为知晓并进行监控，所以立法必须是公开的。
（2）辩论原则。这是程序上对价值多元和利益主体多元的认可。
（3）多数裁决原则。多数裁决原则是民主的主要形式，立法程序的多数裁决原则要求立法决定最后由多数人作出，不能由个人独裁。
（4）公布原则。公布原则即任何法律必须公布，不允许存在秘密法。
3、正当行政程序原则
行政程序是行政机关执行法律和命令对社会进行管理或为社会服务时应遵循的手续或步骤。
行政法是现代社会的产物，行政程序法具有重要的功能，主要表现在四方面：
（1）促进行政行为的民主化和公开化。
（2）控制行政权。
首先，行政程序法的规范性减少了行政权行使过程中的主观性和任意性。
其次，行政程序法中民主、公开、参与的程序使行政行为处于社会和相对人的监督之下。
再次，行政程序法使行政行为由行政机关单方命令行为变成行政机关与行政相对人的互动行为，因而通过行政相对人的行为控制行政权的行使。
最后，行政程序法规定的司法救济使行政行为成为非终局性的，将行政行为纳入司法控制之中。
（3）保护权利。如果控制权力仅为手段的话，那么保护权利即为行政程序法的根本目的。
行政程序法在保护公民权利方面的作用主要表现为：
①控制行政权力，防止权力滥用和腐败，从总体上保护公民权利不受公权力侵犯。
②行政程序法通过事先预设程序权利，在增加权利总量的同时使其他权利的保障更加明确有力。
③行政程序法通过事后救济程序使受到侵害的权利人及时得到救济。
（4）提高行政权行使的效率，保护公共利益。
为达上述行政程序之功能，现代行政程序必须贯彻下列原则：
第一，程序民主原则。程序民主原则是宪法原则在行政程序法中的体现。
第二，公开原则和参与原则。公开原则要求行政行为应公开进行，不得暗箱操作。具体表现在：
①公告制度，即法规、意见、命令、官方记录等均应公告；
②通知制度，即行政法规之制定及行政裁决之作出，利益关系人均应通知；
③听证制度；
④阅读和抄录公文案卷之权；
⑤行政裁决应附理由。
第三，回避原则。对于行政裁决，与行政裁决有利害关系的人，可能作出不公裁决的人应当回避，这是自然公正原则的要求。
第四，司法审查原则。
第五，效率原则。
4、正当诉讼程序原则
（1）诉讼程序及其功能
诉讼是指有权的机关（现代社会只能是国家的或超国家的司法机关）在案件当事人和其他参与人的配合下为解决争议而进行的活动。
在法治社会，诉讼的主要功能为：
①较少浪费地解决社会纠纷，维持社会和平；在当代全球化时代，诉讼此种功能从国内层面发展到国家层面。
②控制权力，防止权力的滥用与腐败。
③促进法律完善，维护法的位阶，特别是维护宪法的最高地位。
诉讼程序是诉讼必须的手续或步骤，不同体制下对诉讼程序的态度有所不同，通常是“对公民的荣誉、财富、生命与自由越重视，诉讼程序也就越多”。
诉讼程序的一般功能有：
①为和平解决纷争提供模式。
②保障实体权利的实现。
③防止司法权滥用。
④诉讼程序使诉讼结果与法官的人格分离取得客观的外观，缓解了当事人同法官的对立情绪，有利于保护法官。
⑤终止纠纷的功能。
⑥人格尊严的价值。
（2）正当诉讼程序原则
当代美国法学家贝勒斯叙述了七大程序原则：
①和平原则：程序应是和平的；
②自愿原则：人们应能自愿地将他们的争执交由法院解决；
③参与原则：当事人应能富有影响地参与法院解决争端的活动；
④公平原则：公平、平等地对待当事人；
⑤可理解原则：程序应当为当事人所理解；
⑥及时原则；
⑦止争原则：法院应作出解决争端的最终决定。

综合各国立法实践和学理研究，我们将诉讼程序原则归纳如下：
①裁判主体独立与回避原则。
裁判主体独立的目的在于从程序上将法官与外部世界“隔离”开来，消除外界力量对裁判的干扰，使他能依法裁判。
回避原则旨在将与案件有利益关系的人排除在裁判主体以外，防止裁判者的利益进入判决，产生不公。
②程序平等原则。
程序平等原则指原告和被告应当享有平等的诉讼权利，不得厚此薄彼。
③公开原则。
公开原则指诉讼过程必须向社会开放，允许公民旁听，法律特别规定的例外，但判决必须公布。
十八、法律职业
（一）法律职业概述
1、法律职业的形成与发展
（1）法律职业之滥觞
法律职业指以提供法律服务为业并作为主要生活来源的工作。
古罗马就有了法律职业的雏形。
（2）法律职业之形成
成熟的法律职业是近代工商社会的产物，它起源于西方中世纪的个人自由理念，是罗马传统的延续。
英国的法律职业是以律师为核心的，在英国，律师与法官是“一家”的。
法国的法律职业是以法官为核心的。法国的法官完全独立，未经本人同意，不得调离甚至提升。
德国中世纪没有法律职业阶层。
西方法律职业的从业人员是通过法律教育制度培养出来的。
英国传统的法律教育以培养律师为目标，法官则从有多年从业经验的律师中选拔。
英国的律师分为事务律师与出庭律师，这两个律师群体各有自己的行会组织，各自负责本行律师的培养。
在法官，不同行业的法律家有不同的培训制度。
（3）中国的法律职业
中国的法律职业是从西方学来的。
在宪政运动中，清政府学习西方建立专门的“审判衙门”，并大力开办“法政学堂”，培养司法人员。
1949年以后律师制度几经起伏。由于与新制度不合，律师制度作为旧制度的一部分被取消。
我国现在的法律职业入门需要经过专门的考试。
2、法律职业形成的条件
（1）发达的工商社会。自给自足的小农经济条件下人与人之间的关系简单，交易很少，相应的法律服务需求也少。只有在商业社会里，才有旺盛的法律需求，也才可能形成法律职业。古罗马之所以形成了古代社会唯一的法律职业，重要原因之一就在于它发达的商业。
（2）个人完全独立人格的取得。与外界发生法律关系、成为法律关系主体的必要条件是人格独立。只有具备完全独立人格的人才可能有旺盛的法律需求。古罗马之所以形成了法律职业，重要的原因是罗马人是完全独立的，自由的。
（3）法治。
第一，在人治社会里，人际关系的处理服从人的任意，服从政治上的考量，法律所起的作用很小，因此也就很少法律服务需求。法治社会则正好相反，一切纠纷的处理服从规则，法律知识的重要性也就彰显出来。这就为法律职业的形成提供了契机。
第二，法律职业的形成有赖于行业自治的形成，这需要宪法、法律上承认并保障公民的结社权，此种权利只有在法治社会中才能存在。
第三，法律职业的形成有赖于法律人能够独立行使职权，对于在朝的法律人来说，就是司法独立，不独立的法官、检察官只是官僚系统中的一员，不是独立的法律人；对于在野的律师来说，就是律师自由执业。
3、法律人的共同利益
法律职业的从业人员构成一个特殊的群体，这个群体简称法律人。
与所有其他职业群体的利益基础不同，法律人的共同利益是法律及其权威。法律职业是以提供法律服务为谋生手段的职业，法律没有权威，则法律知识没用，法律知识没用则法律人失去了安身立命之本。
4、法律职业的特点
不管在朝在野，法律人都是以提供法律服务为业的，这决定了罚款职业有以下三大特点：
（1）专业性。法律职业的专业性是指法律职业凭“专门的学问”从事的职业。法律职业是一项专业性很强的职业。这是因为法律职业所依据的规范——现代法律通常是一个复杂的系统，它由严密的逻辑体系构成，理解与适用法律，为当事人争取权利由一整套先在的程序，这些都需要专门的学习与训练才能获得。
（2）独立性。这是法律职业的内在属性所决定的。法律职业的内在属性是“判断”，无论是法官的有“执行力”的职业行为还是律师只具有“辩解力”的职业行为，都是判断。
法律职业的独立性表现在两个方面：
一是职业行为的独立。无论是法官、检察官还是律师，他们都是以独立的主体从事职业，不受其他社会主体的干预。
二是法律职业有独立的自治团体，法官有法官自治团体，检察官有检察官自治团体，律师有律师自治团体，这些团体通常有权处理自治范围内的事务，包括处罚不守职业伦理、侵犯行业利益的同行。
（3）公益性。法律职业的公益性是指法律职业本身是一种公益性的职业，它通过提供有益于公众的服务来获取收益。这表现在：
第一，法律职业维护的是法律的尊严，而法律的尊严是最大的社会公益；
第二，法律职业是以公平正义为取向的职业，它通过个案的处理实现正义，正义是最大的社会公益。
5、法律职业的社会功能
（1）法律职业的一般职能
①维护法律尊严，提升社会正义；
②权威地解决社会纠纷，修复社会关系，增进社会和谐；
③在从业行为中传播法律知识，提升社会文明；
④在伦理上作为社会良心功能，在法治程度高的地方，法官通常被认同为正义的化身，具有极大的象征性意义；
⑤向社会输送法律人才的作用。
（2）律师的特殊职能
律师制度作为现代民主法治社会的重要制度构造，它的作用起码有：
①维护法律的尊严。律师通过帮助、参与诉讼过程和其他非诉讼事务，在相关的活动中参与对法律的理解与执行，有利于维护法律的尊严。
②有利于防止权力的滥用。
③律师介入可以有效地保障公民权利。
④律师的参与有利于维护程序的严肃与公正。

（二）法律职业思维
1、法律职业思维释义
思维是借助语言的理性认识过程，包括逻辑思维与形象思维两种基本形式。
法律职业思维（法律思维）是法律人对法律问题的思维，属于逻辑思维之一种。狭义的法律思维仅指与个案有关的思维，广义的法律思维包括“法学思维”在内。
2、法律思维的特点
（1）法律思维是“求正”的思维。这是法律思维相对于科学思维的不同点。
（2）法律思维是寻求个案正义的思维。这是法律思维与政治思维和道德思维的区别。
（3）法律思维是依据法律的思维。其他的思维也都考虑个案正义，与它们不同的是，法律思维通过“依据法律的思维”来实现个案正义，即法律思维的逻辑前提是法律，法律在法律思维中居于“排他性权威”的地位，这是基本法治原则——法律至上原则——内化到法律思维中的结果。
（4）法律思维是法律程序中的思维。这是司法本身的程序性所决定的。遵守程序是法官的义务，只有经过正当程序，裁判才可能被认同，才取得合法性。
（5）法律思维是关于证据和基于证据的思维。
（6）法律思维是严格遵守形式逻辑的思维。这是法律思维与大众思维的区别。

（三）法律职业伦理
1、一般法律职业伦理
美国法学院的入学誓言：
从我迈入法学院的这一刻起，就成为这个正义使团的终身卫士。每个生命都有不可剥夺的价值与尊严，每个人都是平等和自由的，每个人都具有决定自己的事情的权力和能力；法律为维护每个人的正当权利而战，寻求公正的司法和社会正义；任何权力都不能超越于法律之上，任何权力都不能未经合法程序施于个人的生命和财产；有权利就有救济。我将用我的一生见证和传扬法律的精神，永不止息。
法律人的共同伦理无疑是：忠实于法律，忠实于人的尊严与自由。
法律人有两个不同的群体：司法官和律师，由于职业有别，其伦理也有区别。

2、司法官职业伦理
这里的司法官包括法官与检察官两个从业群体。
确立作为法律职业伦理的司法官的伦理当基于两点考虑：
第一，当假定司法官是良好的公民，所以司法官职业伦理当高于公民伦理；
第二，司法官是法律职业中的一员，司法官职业伦理当体现伦理的职业特色，即它当有别于公务员伦理和政治家伦理。
我们将司法官伦理准则归纳如下：
（1）忠实于法律。
忠实于法律包括两方面的要求：
一是在私德山做守法的模范，严格遵守法律。
二是要求在职务行为上严格遵守法律。
（2）依法独立行使职权。
在一个走向法治的国家，能否坚持独立行使职权是对法官的严峻考验，这需要法官的智慧与勇气，甚至在必要时为此付出代价。
（3）客观中立的立场。
（4）维持良好的职业形象。
良好的司法官形象首先要求司法官尊重律师与当事人，做文明的传播者。其次要求法官控制自己的社交行为，不得“傍权、傍富”，不得为他人谋取商业利益，不得出入高档消费场所，更不能出入有伤风化之地。
3、律师职业伦理
我国法律伦理的主要准则当包括：
（1）独立自由地执业。
自由执业的律师是法治社会的基本条件，这意味着自由独立的执业不仅是律师利益的需要，也是社会赋予律师行业的义务，更是当事人对律师产生信任的条件，因为“木偶”式的律师不可能维护当事人的利益。
（2）诚实信用。
诚实信用原则对律师提出两条义务：
第一，保密义务，律师对执业过程中接触到的当事人的信息具有保密义务，这是不言而喻的。
第二，为当事人争取最大利益。为当事人提出最有利于保障他的利益的方案，全力从事代理与辩护活动。
（3）尊重司法官。
律师与司法官都是法律人之一员，为了法律职业群体的利益，他们当相互尊重。
（4）维护法律形象。
律师有义务维护律师的形象，这是律师业地整体利益需要。主要包括：律师之间相互尊重，不得通过不正当手段损害竞争对手的利益。不得利用给法官好处的方式招揽案源，对于法官的违法行为要及时举报。律师的名片中不得有违反伦理的内容，律师不得违反律师法进行案件交易，不得从介绍案源中获得利益，律师不得从挑唆行为中获利。另外，律师当从事适当的公益活动，包括从事公益性的法律援助活动。律师当不断学习，提高自己的业务水平
十九、法的安定与监督
（一）法的安定
1、法的安定及其意义
法的安定指法的安全与稳定，即法律内容和法秩序的稳定以及行为与法律后果结合的确定性。
法的安定包括三个方面内容：
第一，健康的法律。健康的法律要求法律的适度稳定性、发展的连续性和法律内部秩序的维系。
第二，法的适用的合法性、确定性。法律不仅以规范形式存在，法律同时表现为一种社会现实。因此法的安定不仅要求法体系本身是健康的，而且要求它成为社会现实，即法适用过程高度的合法性与确定性。
第三，民众的广泛认同与强大的调控能力。民众的广泛认同是法的安定的社会基础，如果法律远离民众甚或与民众处于对立状态仅凭强制力推行，则不管强制力多么强大，法律也是不安定的。
法律安定的重要价值在于：
首先，法律的安定是法治的必要前提。法治是法的规制，以失去安定性的法律进行规制无疑是毫无作用的。
其次，法的安定是有效维持法益的需要。法益是与法律本身不可分离的，法的安定受到伤害。
再次，法的安定是人权保障的需要。人权本身是基本的重要法益。
2、保障法律安定的诸要素
法的安定与诸多因素相关，主要涉及以下五个方面。
（1）法的安定的社会条件
法是社会中生存与运作的，所以法的安定依赖良好的社会条件，这些条件主要包括：合理的社会结构、较丰富的物质资源、适当的社会权力。
（2）合理的权力结构
合理的权力结构涉及以下几方面：
第一，主权与治权的分离。
第二，强有力的中央权力和合理的地方自治。
第三，中央权力的分工和制约。
第四，民主的立法结构。
第五，强大的、受约束的行政权。
第六，独立统一的、有足够司法权能的、高度职业化的司法权。
合理的司法权首先应当是独立的；其次，司法权必须是统一的，司法权的不统一将导致法律在适用过程中的不一致；再次，司法权必须拥有足够的权能；最后，司法权必须高度职业化、技术化。
（3）优良的法律
主要表现在：
①合理的价值取向。这主要是指尊重人权。只有合理的价值取向才能使法律取得广泛的民众认同。
②合理的法律形式。包括：首先要有良好的宪法作为母法，母法的存在使立法者有章可循，有利于法的稳定与连续。其次是合理的法结构。再次是有一个优良的国际法及超国家法的存在。
（4）独立的法学
立法、执法、司法活动都是人有意识的活动，有一个独立于行为人的客观的较为连贯、一致的思想的存在无疑有利于立法、执法、司法活动的一致性和连续性，而这种思想的产生需要有一个独立的法律科学的存在。
（5）公民的法律信仰
有利于法律安定的法意识的核心是对法律的信仰。
3、法的安定性的制度安排
（1）人民主权和法律内在价值的维护。人民主权强调人民是立法权的最终来源，立法者要向人民负责；同时假定法律有其不变的内在价值：自由、平等、权利等，这是立法者不能违反的。
（2）宪法至上的安排。现代国家都在普通法之上设置最高的法律，即宪法。
（3）以行政权、司法权牵制立法权。
（4）司法的独立于自律。在司法过程中保持法律确定性的主要制度安排是司法独立，保持司法中立与公正。
4、我国百年法的安定状况分析
我国法的安定性问题始终没有解决，突出的问题是宪法的最高权威未得到实现法律位阶制度缺乏应有的尊重，法律的实效较差，司法公正性、确定性远未达到理想的程度。
20世纪中国法律不安定的原因何在？我们认为主要有以下几个原因：
（1）封建传统的不良影响。
（2）社会处于动荡不安之中。
（3）未能建立维护法的安定所需的权力结构。
（4）单一的法律渊源。
（5）司法权的底下与法官素质偏低。
（6）20世纪的法律处于转型期中。
（7）缺乏独立自主的法学。

（二）法的违犯
1、违法的概念
违法即违犯法律规定，一般说来，违法的依据是行为，即为法律之所禁，不为法律之所令为，当然也有的法律惩罚思想犯。违法有广义和狭义之分，广义的违法包括违犯刑事法律的犯罪在内的一切违法；狭义的违法仅指除了犯罪以外的一般违法，法理学上讨论的违法概念是广义的。
违法是对法的安定的伤害。
违犯的主体随着立法的发展而发展。
目前，理论界认为违法的构成要件是：
第一，必须有违犯法律规定的行为（包括作为和不作为）。这包含两层含义：一是指只有行为才是法律的评价对象，单纯的思想活动不构成违法，只有内在的思想表现为外在的行为时，法律才加以评价，才存在是否违法问题。二是指行为的违法性，即只有违反法律规定的行为才是违法，某些行为可能与道德不符，与社会一般利益相左，对于积极的作为来说只要法律未加禁止，对于消极的不作为来讲，只要法律未课以作为义务就不为违法。
第二，违法必须是侵犯了法律所保护的社会关系的行为。
第三，行为人必须具有主观过错，即行为人必须有故意或过失的心理状态。
第四，违法的主体必须是具有法定责任能力的人，即只有具备法定责任能力的人，才是违法的适格主体。
2、违法的种类
（1）刑事违法
刑事违法，即犯罪，指违反刑事法律应受刑法处罚的行为，这是最严重的违法。
（2）民事违法
民事违法是指违反民事法规的行为。
（3）行政违法
行政违法指违反行政法的行为。
行政违法行为又可分为两类：第一类是公民和法人违反行政管理法规的行为；第二类是违法行政行为，指国家行政机关及其公职人员执行职务中的违法行为。
（4）违宪
违宪指违反宪法的行为。狭义的违宪指国家机关制定的法律和其他规范性文件违反宪法。广义的违宪还包括国家机关的重要人物的国事活动和其他活动违反宪法。
违宪的主体只能是国家机关和国家的领导人。一般公民和法人不能成为违宪主体。
3、违法的原因
（1）违法的外部原因
违法的外部原因指行为主体生活其中的导致违法的环境因素。外部原因又可分为法律原因和社会原因两种。违法行为是主体行为与外部标准的冲突，当然与法律规定是否公平、合理有密切联系。
（2）违法的内部原因
违法的内部原因指行为主体自身方面的原因。
影响主体选择一定行为和抑制一定行为的要素包括主体产生一定需要冲动的物质要素——生理要素以及决定自控能力大小的心理要素。

（三）法律监督
1、法律监督的概念与分类
法律监督是一定社会主体依法对其他社会主体活动的合法性所进行的监察督促。
广义的法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对各种活动的合法性所作的监察督促。广义的法律监督的主体和客体涵盖了一切社会主体。
狭义的法律监督仅指有关国家机关和社会依法对国家机关活动的合法性所作的监察和督促。狭义的法律监督的客体仅限于国家机关。
法律监督的意义在于保障法律的安定与实现，对违法失律的行为进行矫正与惩处。
国家监督指以国家机关为监督主体的监督，在我国，国家监督又可分为立法监督、行政监督、司法监督。
社会监督是国家机关以外的其他社会主体所实施的法律监督，在我国指以社会组织和公民为主体的法律监督。
2、法律监督的构成
法律监督的实质是某个社会主体以贯彻法律为目的而对其他主体的行为所进行的干预。所以，法律监督的构成即这种干预活动所包括的要素有监督主体、被监督的对象和监督的内容。
法律监督的主体即法律监督行为的实施者，在法律监督活动中处于主导地位的人。在我国，法律监督的主体可以三大类：国家机关、社会组织和公民个体。
法律监督的对象。法律监督的对象即被监督的社会主体。
法律监督的内容。法律监督的内容是与法律有关的行为的内容。广义的法律监督的内容包括一切社会主体与法律有关的行为，狭义的法律监督内容仅指国家机关及其公职人员的职务活动。
3、法律监督制度发展前瞻
我国法律监督体系最根本的缺陷有三：
（1）法律化程度低。
（2）司法介入程度低。
（3）权力牵制的乏力

（四）司法审查
1、司法审查的概念与意义
司法审查是司法机关（这里仅指法院）对立法机关和行政机关的行为是否符合宪法和法律所作的审查，是审判权的体现。
司法审查包括合宪性审查和合法性审查。前者是对立法机关和行政机关行为是否符合宪法所作的审查，后者是指对行政机关行为是否符合法律所作的审查。
司法审查的对象是立法机关和行政机关。司法审查的依据是宪法和法律。司法审查的内容是立法行为和行政行为。
主要的审查范围包括：
（1）立法和行政行为违反宪法；
（2）下位阶的法律违反上位阶的法律；
（3）授权立法违反宪法和法律；
（4）非制定规范的行为违反应遵守的规范，包括立法机关的非立法行为违反宪法法律、行政机关作出决定、裁定的行为违反宪法、法律、行政法规、规章，政党和国家重要人物的行为违反宪法、法律等。
从形式上看，现今的违宪审查制度包括两种：一是普通法院的司法审查，这是英美法系及其许多国家包括我国的司法审查模式；二是专门法院的司法审查，即以宪法法院审查违宪案件，以行政法院审查行政案件，这是欧洲大陆上许多国家的做法。
司法审查是一种特殊的维护法律安定的国家行为：，具有三大特点：
（1）具有法理学和终局性。司法审查是国家机关行使的对社会主体的合法性监督，因此具有法律性和终局性。
（2）司法性。司法审查与其他的法律监督不同，他是由司法机关行使的、通过司法行为实现的，因此司法的一切特色：纠纷的存在、被动性、中立性。