从法生成过程中人们的活动形式来分，可将法的生成形式分为互动式、判断式和宣示式。习惯法和公认价值观的生成是在人们互动过程中积淀而成的。判例法的生成是判断式的，由中立的裁判者裁决双方的关系而形成一定的规则和原则。制定法则是单方宣示。
法律拟制是法律生成的特殊形式。其优点在于能够避免立法行为所带来的政治风险，不动声色地使规则和制度发生改变。

（二）法的制定
1、法的制定的概念
我国法学界对法的制定的定义无多大分歧，大致表述为：
法的制定是一定国家机关依照法定权限和法定程序制定、修改、废止法律和其他规范性文件的一种专门活动。
这一定义有三点值得讨论。
一是法的制定（立法）的主体问题。
二是“依法定程序”，这也是可以讨论的。
三是将“其他规范性文件”与法律并列为法的制定的结果。
基于以上的分析，我们将法的制定界定为：法的制定是立法主体创制、修改、废止法律的活动，简称立法。广义的立法包括立宪，狭义的立法只指立法机关的立法。立法的特点是制定规范，不是执行规范。
立法在现代通常是国家的行为，但是并非只有国家才有立法。立法分为三个层面，一是社会立法，二是国家立法，三是超国家（国际）立法。国家还没形成之前，主要是社会立法；国家立法从国家产生的那一天就存在；超越国家的立法以国家为组成分子的立法，在这里，国家就处于类似国家立法中的个人的地位，它有权参与立法，但是却不是它（国家）立法。
现代法治国家的立法具有如下特点：
第一，现代立法具有规范性和预设性。这是立法与行政行为和司法行为的区别。所谓预设性指法律是事先设定的，与司法、行政事后的决定或审判行为不同。
第二，现代立法是依职权的活动。现代立法的正当性寄托于宪法确定的权限，立法机关只能在立法权限内立法。
第三，现代立法有严格的程序要求。
从有利于法治国家建设和描述的客观性需要出发，我们认为我国现制上立法概念的外延是指享有立法权的人民代表大会及其常委会制定法律和地方性法规的活动。具体包括：（1）全国人大及其常委会制定全国性法律的活动；（2）享有地方立法权的地方人大（省级人大及其常委会、较大市的人大及其常委会、县级以上民族自治地方的人民代表大会）制定地方性法规、民族自治法规的活动；（3）特别行政区立法会制定特别行政区立法的活动。
2、立法主体和立法体制
立法主体即制定法律的社会主体，通常认为主权的享有者有权制定法律。
1982年宪法规定全国人大和全国人大常委会分享立法权。
立法主体享有的立法权限即立法体制。
世界上的立法体制大体上可分为两类：联邦制国家的二元立法体制和单一制国家的一元立法体制。
联邦制国家通常在中央和地方间划分立法权，联邦享有联邦立法权，州（加盟共和国）有州的立法权。
单一制国家的立法权通常由中央集中行使。
我国是实行特别行政区的单一制国家，此种体制没有先例。这一体制下的我国立法体系既非一元，又非完全的多元，姑且称为“以大陆为主体的多元立法体制”，它以全国人大及其常委会统率全国立法工作，香港特别行政区享有自治的立法权，同时省、直辖市、自治区、大市享有地方立法权，县级以上民族自治地方人大有权制定自治条例和单行条例。
3、授权立法
授权立法或称委任立法，是不享有立法权的机关依据立法机关的法律授权制定法律的活动，授权立法的实质是立法权的合法转移。授权立法这一词有时也指授权立法的结果：按授权立法程序制定的法律文件。
授权立法有两个相关的行为组成：一是立法机关制定授权法，将某项立法权转授其他机关行使，二是受权机关按授权法的规定制定法律。
按授权立法的机关主要是行政机关，但是也包括法院、地方自治团体（不具备立法权的省、市议会）、美国的独立管理机构。
在我国体制下，授权立法与行政立法不是一个概念。行政立法包括授权立法与行政机关依宪法规定自主制定行政法规、规章的行为。
授权立法与立法也不同。在于：
（1）合法性依据或权力来源不同，立法的合法性依据或权源在宪法，授权立法的合法性依据或来源在授权法；
（2）行为主体不同，立法的主体是立法机关，授权立法的主体是立法机关授权的其他机关；
（3）程序不同，立法遵循立法程序，授权立法遵守行政程序或其他非立法程序；
（4）结果不同，立法的结果是法律，授权立法的结果是行政规范性文件或其他规范性文件。
现代授权立法必须遵守一定的原则，以维护宪政。这些原则是：
（1）法律保留原则。法律保留原则要求重要事项的规定只能以法律形式出现或只能由立法机关以立法规定。
（2）明确性原则。这是对授权法的限制，授权法不能含糊不清，不能一揽子授权，不能将某一方面的法律制定权一下授出。明确性原则要求授权法应明确规定授权立法的目的与范围。
（3）合法性原则。授权立法是依据授权法的行为，因此必须符合授权法，同时也不得违反有关法律。
（4）合理性原则。授权立法行为离不开裁量，裁量行为必须受合理性原则拘束。
4、现代立法原则
立法原则是立法者应当遵循的准则或指导方针。立法原则集中反映了社会的基本价值追求。
立法原则与法律原则的区别：
从规范的对象来看，法律原则的约束对象是一般社会主体，而立法原则的约束对象则是立法者；
从法律效力来看，法律原则是法律的一部分，可以直接适用，而立法原则则不是法律，不能直接适用。
相同性：从对社会主体的规范性要求来说，两者是相同的。
我国宪法并未规定立法原则，学者对立法原则的表述不慎统一。影响较大的表述有三种：一是沈宗灵教授的立法七原则说；二是孙国华教授的立法五原则说；三是张文显教授的“基本原则”和“其他原则”两分说。
我们将立法原则分为立法的价值原则和立法的形式原则。
（1）立法的价值原则
立法的价值原则是立法者在立法过程中应当贯彻的价值，它的功能在于维护法律正义或法的价值合理性，现代立法应当遵守五大价值原则。
①平等原则
平等原则是所有现代立法原则中的基础性原则。
平等作为立法价值原则的理由是：
A、平等体现了人类的终极关怀，平等体现了最低的正义要求。
B、平等是基本的人权，如果人格不平等，法律规定歧视与特权，就严重侵犯了人权。
C、平等是人的解放的要求。
D、平等是市场经济发展的基本条件。
平等原则首先要求所有公民具有平等的立法参与权，这需要在立法上两大保障：在重大问题上的全民公决制度，没有这一制度，作为立法机关代表的公民与其他公民的立法参与权就不是平等的；所有人都有平等的选举立法机关成员的选举权与被选举权。
平等原则要求立法者规定公民有平等的权利和平等的人格尊严，不得因种族、宗教信仰、财产状况、社会地位、政治信仰、年龄、性别、身体状况、阶级等授予一部分人特权，歧视另一部分人。
②民主原则
民主原则是仅次于平等的第二个重要立法原则。
民主立法原则的意义在于：
A、民主是立法的正当基础。
B、民主与其他立法原则存在不可分割的联系，没有民主就谈不上平等。
C、民主原则是实现法治的保障。
民主立法原则应当贯彻在立法的各个环节上。
首先，在立法权的归属上，立法权只能由人民直接行使或经由人民选举并向人民负责的人民代表行使，立法机关的组织必须采取会议制，不能是独裁的或少数人说了算。
其次，立法的内容必须充分体现民主原则，这要求立法必须充分记载公民享有的民主权利，并规定民主权利的实现途径与方法，规定民主权利的保障措施。
再次，立法程序必须贯彻民主原则，这要求立法必须充分贯彻程序公开、公正、辩论原则，法律必须公布。
③权利原则
权利即是法律，正是为了保障权利，人们才设定义务、控制权力。
④最大多数人的最大利益原则
最大利益原则要求杜绝行业保护、部门保护、地方保护主义的立法，坚决杜绝为少数人谋私的立法。应当注意的是，“最大多数人的最大利益原则”涵盖的是所有的人，它内在地包含了少数人的利益，否则构成多数暴政。
⑤全人类总体利益原则
全人类利益原则要求：
A、国内法在追求国内最大多数人的最大多数利益的同时，尽量促进人类总体利益的实现；
B、积极签订国际条约和公约，推进全球积极、政治、法律合作。
（2）立法的形式原则
立法的形式原则指立法者在形式上应遵循的原则，它是关于立法程序和法律效力等方面的原则。
①位阶原则
立法位阶原则指立法必须遵守法律效力等级的规定，不能违反上位阶的立法，一切法律均不能违反宪法。
位阶原则的要求有三：
A、一切立法不能违反宪法。
B、低位阶的法律不能违反高位阶的法律。
C、国家立法不能违反超国家法，国家立法不能违反自己承担的国际法义务。
②明确性原则
明确性原则指立法应当尽量使用明确的、而不是模棱两可、模糊的语言，明白表示法的含义。
③一致性原则
一致性原则亦称不矛盾性原则，指法律不得有相互矛盾的规定。一致性原则是理性的要求，两条相互矛盾的规定将使公民无所适从，动辄得咎。
④公开性原则
公开性原则指立法活动必须公开进行，不得由少数人私下拍板。
立法公开的最重要的两个环节：一是公开进行立法辩论，不允许未经立法辩论径行立法；二是法律必须公布，不能秘而不宣。
公开性原则的意义在于：
A、公开性原则是立法民主与平等的程序保障，只有阳光上的立法行为才能防止；立法专制或特权的立法。
B、公开立法方能使民众的监督与批评成为可能，这不但可以最大限度地防止不良立法的产生，也便于纠正不良立法，有利于法体系的进化与完善。
C、便于民众了解法律、遵守法律。
⑤无溯及力原则
无溯及力原则是规范立法时间效力的原则。法律不得对它生效之前的人或事有效力。
无溯及力原则的意义在于：
A、维护法的稳定性与确定性。
B、有利于法律关系的确定性。
C、无溯及力原则有利权利保障。
5、六十年立法概括
（1）初创、发展阶段（1949-1960）
新的立法始于1949年彻底废除民国的六法。
（2）停滞阶段（1960-1978）
（3）大发展阶段（1979-）
新时期立法的主要特点是：
①改变了中央一级立法体制，地方享有一定的地方立法权。
②立法贯彻了改革开放的精神。
③立法程序逐渐受到重视，立法技术也有很大提高，总体立法质量较前两阶段有了极大进步。
④立法的内容由前两阶段以政治立法为主转向以经济立法为主，立法指导思想上已从阶级斗争为纲转向为经济建设服务。
综观半个世纪的新立法史，虽然取得了成绩，但是教训是深刻的。存在的问题有：
①立法不够重视。
②立法整体还较粗糙。
③相互冲突的立法，重复的立法太多，造成法律的泛滥与“污染”。
④部门保护的立法和地方保护的立法为数不多，产生较严重的“立法谋私”。
⑤立法程序不规范。

（三）法律整理
1、法典编纂
法典编纂通常是指将现有法律规则和原则集中起来，消除冲突、重叠部分，进行修改、补充，按一定逻辑顺序编订成法典的活动。
编纂高质量的法典需要诸多条件。最重要的条件是要有高水准的法学大家。
2、法律汇编
法律汇编又称法规汇编，指将现行规范性法律文件按一定标准、逻辑顺序予以排列，汇编成册的活动。法律汇编的主体可以是官方机构，也可以是民间组织。
法律汇编与法典编纂的最大不同在于：
（1）法典编纂的主体只能是立法机关，而法律汇编的主体则不是立法机关，即使是官方的汇编，也不是立法机关的；
（2）法典编纂是立法活动，而法律汇编是非立法的应用性的学术活动，因而不能改变现行法律的内容。
3、判例汇编
判例汇编是将司法判决成册的活动。
判例汇编在不同法文化传统里的法律意义不同。
在非判例法传统里，判例只具有学术意义。
在判例法传统国家，判例汇编具有重要法律意义。
4、习惯汇编
习惯汇编指对习惯加以整理编排成册的活动。
严格意义的习惯汇编是学者的活动，主要具有学术意义，但由于汇编过程不可避免地对习惯进行筛选和整理，且权威学者的汇编随时光流逝而逐渐取得事实上的法典地位，所以习惯汇编对法律生成有重要意义。
十五、法律的实现
（一）法律实现的概念
1、法律实现与法的实施
法的实施指法律在社会生活中，的具体运用、贯彻落实，也称法的施行。法的实施着重的是公权力的主动行为，包括执法、司法、法律监督，当然也包括守法。
法律实现指法律的规则、原则变成社会现实，权利得以实现，义务得以履行，责任得以兑现。法律实现强调的是规范的运动过程。法律实现包括法的执行、司法、守法。法律实现是一个由上向下的运作过程，上位规范在下位规范中得到体现亦属法律实现，直到法律成为社会主体的个别行为。
2、法律实现的意义
（1）法律实现是法律声明的体现。
（2）法律实现是权利保障之必需。
（3）法律实现是社会稳定发展的前提。
3、法的实效
与法律实现容易混淆的一个概念是法的实效。
法的实效是人的行为与行为规范的符合，即人们实际上按规范要求行为，规范实际上被遵守。
法律实现与法的实效的联系与区别：
法律实现强调纸上的法变成现实的法，法的实效是人的行为与法的一致性，法的实效是法律实现的表现与结果。

（二）守法
1、守法的概念
守法或遵守法律，指社会主体的行为符合法律规定，就是为法律之所令为，不为法律之所禁为。
2、守法的动力
守法行为是公民的自觉行为，守法的动力是公民遵守法律的心理驱力，这要求公民理性地抑制非法欲望，这种抑制力量主要来源于：
（1）宗教信仰。在通常情况下，宗教劝人为善，劝人遵守社会规范。
（2）道德修养。在法律基本正常的情况下，法律的价值与道德价值基本一致，这意味着道德素养高的公民已将法律的价值内化到自身意识中去，对法律产生了心理认同，这就使道德素养高的公民的行为自然而然符合法律的规定，所以道德素养高的公民一般不会违反法律。
（3）好感。即从心理上认为法律公正，或法律保障了自己的利益，或反映了自己的意愿等。
（4）环境感染、模仿。周围优良的环境会对公民产生潜移默化的作用，周围人群的守法行为将会被人模仿。
（5）为了取得社会尊重和他人信任。社会尊重和他人的信任不仅是名誉问题，而且涉及公民是否被周围人群所认同。
（6）功利的考虑。功利的考虑是守法的重要心理动力之一。这主要表现在两个方面：一是为了从守法行为中获利。二是为了避免违法行为的不利法律后果。

（三）执法
1、执法的概念及其特点
执法是法的执行的简称。
广义的执法相对立法而言，指握有公权力的机关或人员将法律付诸实施的活动，包括行政执法和审判。
狭义的执法仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序贯彻执行法律的活动，或称行政执法。
执法既包括行政机关作出决定、下达命令、进行裁决的行为，也包括依照立法机关的法律授权制定授权立法的活动。
现代法治国家的执法具有以下特点：
（1）执法的主体只能是国家行政机关及其工作人员。
（2）严格的程序要求。行政执法与公民的权利息息相关，特别是其中的侵害性行为如不予以严格的程序控制，势必严重侵犯公民的权利，所以必须严格依程序办事。
（3）接受司法审查。现代法治社会里法律的代言人是法官，行为是否合法必须接受司法裁判，执法主体也不能例外。
2、执法基本原则
各国实践以及理论界对行政执法基本原则的提法不完全一致，最重要的、公认的原则有两个：合法性原则和合理性原则。
合法性原则指执法行为必须符合实体法和程序法。
合理性原则是合法性原则精神的延伸，指行政机关如无直接法律依据、为了公共利益必须行为时得按法律精神办事，但是客观、适度、公正。
合理性原则通常包括以下内容：
（1）符合法律精神，执法者在对不确定法律概念进行解释时必须符合法律精神。
（2）目的符合公共利益，当没有直接法律依据必须行使自由裁量权时应当以公共利益为目的。
（3）无偏私，首先是执法者在行为中不得有自己的利益；其次是不能有偏见。
（4）不得作出不合理行为，这又包括：第一，不得做不合具体法律目的的行为；第二，相关原则，即不得考虑不相关的因素，不得遗漏应当考虑的因素；第三，一致性原则，即要遵循先例；第四，比例原则，执法行为可能带来的后果与行为人行为的后果要成比例，即“罚过”要相当。

（四）司法
1、司法词源
2、司法的一般特点
司法是一种权力——审判权，作为权力的司法是与立法、行政相对而言的。立法的属性是制定规范，行政的属性是执行规范，司法的属性就是一句规范对法律纠纷作出裁决。
基于裁决的属性，司法就具有以下特点：
（1）纠纷的存在是司法的前提，即只有当存在社会纠纷需要排解时，司法才成为必要。
（2）被动性。这是指司法权发动的被动性，司法不能主动对纠纷作出裁决，有待一方起诉后司法程序方能启动。
（3）中立性。即司法的本质是在两造中作出裁决，所以必须对两造保持中立，不得与任何一方存在利益关系，不得偏袒或歧视任何一方。
（4）独立性。这是司法中立性的要求，不独立无法保障中立，为一方控制的司法无法得到社会的认同，有违司法的本性。
3、现代司法的特点
上述是司法的一般特点，现代法治社会中的司法与个贷司法相比又有其特点：
（1）职业性。
（2）规范性。
（3）程序性。
（4）终局性。司法的裁决必须是终局的，这是现代法治社会的制度安排。
4、现代法治社会里司法的功能
司法的一般功能即是法律的基本价值的实现，即通过裁判化解社会矛盾维护社会秩序，同时实现最低限度的社会公正，保障人的尊严。
功能主要是：
（1）维护秩序与最低限度的社会公正、保障权利、捍卫人的尊严。
（2）维护法律权威。通过裁判维护法律特别是宪法的尊严。
（3）控权。法治社会要解决的核心是对权力的控制，使权力走到法律之下。
5、司法原则
司法原则有两大功能：一是对司法法的制定有规范意义，司法法在确定基本司法制度时应当确认和遵守司法原则；二是对司法行为有规范力，违反司法原则的司法行为无效，构成撤销判决和裁定的理由。
在应然意义上阐述现代法治社会的司法原则。这些原则有三：
（1）合法性原则
合法性原则是司法的首要原则。
合法性原则要求做到：符合程序法、符合实体法、遵守位阶原则和合理性原则。
（2）司法独立原则
司法独立是法治社会基本司法原则之一。这是因为：
①司法本质的需要。
②维护法律权威的需要。
③控制权力的需要。
司法独立包含两个层面，一是观念层面，二是制度层面。
就观念层面而言，司法机关应当形成自己的职业化的观念，即形成司法职业所共有的某些理念，这些理念保障法官在类似的案件中有可能作出类似的客观的而非纯个人的判断。
制度层面的内容要求司法人员能够按职业化的观念和规则办事，
就制度层面而言，司法独立要求做到：
①司法权由司法机关（法院）独立行使。
②司法系统内部相互独立，即一个司法机关的司法活动不受另一个司法机关的干扰。
③法官独立审判，只服从法律。
④法律保障制度。一是终身制（英美法的主要做法）；二是文官保障制度。
（3）司法平等原则
司法平等原则是现代法律基本原则——法律面前人人平等原则在司法过程中的体现。
司法平等包括两方面的含义：
①法官保障双方平等的诉讼权利，即诉讼权利的平等。
②法官在确认事实和适用法律时不得因人而异，必须统一、平等地确认事实和适用法律，对任何人的权利平等地保护，对任何人的违法、违约行为平等地追究法律责任。
十六、法律方法
这里所说的法律方法是作为法律实践的方法，它与研究方法不同，它具有以下特点：
（1）高度的实践性，它只研究司法实践中的方法问题；
（2）专业性，它是法官裁判时的方法，是法官职业技能的核心内容；
（3）规范性，权威的法律方法对法官具有规范意义，是法官裁决时必须遵循的，在一定程度上说，法律方法本身是一种“普适性”的法源。
法律方法的内容很多，主要有：
（1）认定法律事实的方法，这是法律方法的起点；
（2）发现法律的方法，它解决到哪里去找可适用的法律；
（3）识别法律的方法，在众多的法律渊源中甄别出适用的法律；
（4）理解与解释法律，即法律解释的方法；
（5）法律论证的方法，在事实与法律的结合处找到合适的法律结论并说明理由；
（6）疑难案件的解决方法。

（一）法律解释
1、法律解释释义
（1）法律解释与法律解释学
法律解释一词通常有三个义项：
一是指对法律条文的理解；
二是对法条意义的确定或裁定，这是指当法律含义不清时，对含义的确定；
三是指称应用法学和法律实务家的活动，这是源自大陆法系的传统。
国内法律解释的定义分为两类：
第一是技术性的定义。此种解释只是从语义上把法律解释定义为：“对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的说明。”
第二种是政治性的定义，它强调从法律以外去寻找法律的含义：“所谓法律解释，就是根据统治阶级政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明。”
我国权威的法律解释概念有三大特点：
①只注重对法条理解的成分，忽略填补法律空白、寻找法律规范等方面的功能；
②忽略法律解释与个案适用的联系，倾向于把法律解释看成是立法与法律适用间的中介环节；
③政治性强，非常强调法律解释对统治阶级意志、对执政党政策、对形势的从属关系。
我们将法律解释分为广义的和狭义的两种。我们将西方针对个案的解释称为狭义的法律解释，将中国式的法律解释归入广义的法律解释。广义的法律解释指对法律内容的说明。狭义的法律解释仅指与个案相关的对法律内容的说明与选择、确定适用规范的推理过程。法律解释不仅包括对法律文字的理解，也包括对立法者以图的探究，还包括对社会利益的平衡、对社会公理的认同。
（2）主观法律解释和客观法律解释
立法者意思说主张文本只是表达立法者意思的工具，法律是主权者意思的体现，法解释的任务当然在于发现立法者的意思而不是文本的意思。
法律意思说认为，法律一公布就从立法者手中脱离成为客观的存在，具有一定的含义。法律是给人民看的，应当以老百姓的标准来解释法律，这就是约定俗成的说法，如果离开文本去探寻立法者的意思，立法就成为民众无法知晓的神秘的、靠不住的东西。
我倾向于法律意思说，同时可以吸收立法者意思说的部分内容，即法律解释只能以文本为依据，在文本含混的时候可以参照立法者意思以确定文本的含义，不能离开文本去寻找立法者的意思。
（3）法律解释的客观性问题
客观性的一般含义为不依赖于人类存在的东西，以此种客观性来衡量，则法律解释无客观性。
法律解释的客观性表现在：
第一，作为解释对象的法律文本是客观的；
第二，法律解释要遵守逻辑和语法；
第三，法律体系、法律位阶制度本身是一个客观的“框框”；
第四，法律解释所依赖的价值体系虽具有主观的一面，但是某一具体时空中的价值体系也具有相对客观性，并非完全不可捉摸，基本的价值也具有客观性。
增强与提高法律解释的客观性起码要做四方面的工作：