第一，必须加强正规的法学教育，养成法官专业的思维方法，使法官成为具有共同价值观的群体；
第二，实行法官独立，使法官有权按照职业习惯作出解释，否则法官将成为推行法律外意志的工具；
第三，提高法律道德修养，自觉抑制感情好恶、私利所趋等个人因素对解释的影响，以保证法律解释中的价值判断出于具有一定客观性的社会公认的价值观，保证法律解释的客观性；
第四，加强法学方法研究，通过法学方法的研究确立法律解释规则和方法，确立法官纠正法律失误的标准与边界，最大限度地限制主观任意对法律解释的影响。
2、法律解释方法
我国台湾民法学家郑玉波将法律解释方法分为文理解释和论理解释的方法被较多学者认可，我们赞同此法。
文理解释指依据法律的文意或字意对法律所作的解释，这类解释大体包括文字解释、逻辑解释。
论理解释指参考立法目的、利益平衡、历史沿革、外国法律和其他与法律相关的因素阐明法律真意的解释方法。
各种法律解释方法间有无位阶关系，学界认识不一，实践上比较一致的是文理解释通常优于论理解释。下面介绍各种解释方法。
（1）文字解释方法。文字解释又称文意解释、语义解释方法等，指按法律用语之通常含义解释法律的方法。
（2）逻辑解释方法。逻辑解释指运用形式逻辑规则和方法对法律进行分析，从而对法律作出准确理解的方法。
（3）扩充解释方法。扩充解释或称扩张解释，这是由于法律用词失于狭窄，不足以表达法律真意时，乃扩张其意义使合于法律真意的解释方法。
（4）限缩解释方法。限缩解释是与扩充解释相对称的解释方法，这是指由于法律用语失于宽泛，不符合立法原意时，对文字的含义加以限制，以符合法律真意的解释方法。
（5）当然解释方法。指法律虽无明定，但其事实比法律规定之事实更有适用该规范之理由，从而适用法律规定的解释方法。
（6）整体解释方法。整体解释是指全面考虑法律精神对法条所作的解释，或者指依据法律精神作出解释的方法。
（7）目的解释方法。目的解释方法指以法条的目的为根据阐明法律疑义的解释方法。
（8）历史解释方法。历史解释方法又称沿革解释或称法意解释，指以立法史料为依据阐明法律真意的解释方法。
（9）比较解释方法。比较解释方法指利用外国立法例及判例作为依据推论法律真意的解释方法。
（10）社会学解释方法。社会学解释方法指运用社会学上的目的衡量、效果分析等方法进行法律解释的方法。
（11）合宪性解释。合宪性解释指以宪法为根本依据的解释方法。此种解释方法要求对普通法律作解释时，不得作出违反宪法的解释。
（12）反对解释。反对解释指以法律规定推论其反对之结果的法律解释方法。
3、法律解释规则
法律解释的作用除了前述增强法律解释的客观性以维护法的安定性以外，还有三大作用。
第一，认同作用，即法律解释规则在形式上将法律解释的结果与法官个人行为相分离，有利于法律解释取得诉讼各方的认同，减少法律适用过程的阻力；
第二，对抗作用，即法律解释规则作为高度技术性、职业性的规则可以作为法官对抗司法外力量干扰司法的屏障，维护司法的独立与尊严；
第三，司法自律作用，即法律解释规则是司法行业的“自律规范”，它通过自律增强法律职业的社会权威。
法律解释规则可以分为一般规则和个别规则两个层面，法律解释的一般规则指法律解释学讨论的法律解释一般应遵守的规则；法律解释的个别规则指个别法律文件中包含的解释该法律的特殊规则。
综合各家学说、结合各国实践，我们提出法律解释的两类规则：合法性规则和合理性规则。
合法性规则，即法律解释不得超越法律，以发现法律本意为首要任务与限制。
合法性原则包括：
（1）语词规则，即必须按日常的含义解释法律语词，如果说语词是专门法律概念，则按技术含义解释，并应遵守语法规则和逻辑规则，除非法律中规定了特定的逻辑。
（2）整体规则，即应当把法律当做整体看待，从相互关联中协调地解释法律，不能断章取义。
（3）例外规则、特权规则。剥夺权利规则和附加义务规则应当从严解释，特别是刑法和税法应当从严解释，防止通过法律解释扩张特权、剥夺权利和令人民负担义务。
合理性规则，即法律解释必须合理，不得作非理性的解释。
4、现行法律解释体制
（1）现行法律解释体制的法律基础
现行法律解释制度的法律基础包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章五个层次。具体有：
①1982年宪法第67条第1项、第4项。
②法律。
③大量行政法规中的解释性条款。
④地方性法规中有大量的解释性条款。
⑤规章。
（2）现行法律解释体制描述
依上述法律，我国法律解释体制是在全国人大常委会统一领导下的二元体制。大陆的主体制和香港特别行政区的从属性体制有很大差异。
我国大陆法体系中的法律解释主体有六类：全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院及各部委、具有地方立法权的地方人大常委会（含省级人大常委会、大市人大常委会、民族自治地方的人大常委会、经济特区的人大常委会）、省级地方人民政府主管部门。
以上六种主体分别对不同层次的法律、对法律的不同方面进行解释，形成了我国独特的法律解释体制。
全国人大常委会的法律解释权。全国人大常委会有权解释宪法和法律。
最高人民法院的法律解释权。最高人民法院有权对审判工作中具体运用法律的问题做出解释，这里的法律当指除宪法以外的各种法律。
最高人民检察院的解释权。最高人民检察院有权对检查工作中具体运用法律的问题做出解释。
国务院及主管部门的解释权。除审判和检查工作中的其他法律如何具体运用的问题由国务院及主管部门进行解释。
具有地方立法权的地方人大常委会的法律解释权。这里的解释主体包括省级人大常委会和较大市人大常委会，解释的内容是地方性法规本身需要进一步明确限定或作补充规定。
省级地方人民政府主管部门的解释权。省、自治区、直辖市人民政府主管部门有权对地方性法规如何具体应用的问题作出解释。
特别行政区的法律解释体制。依香港基本法第158条之规定和香港固有法律传统，香港特别行政区的法律解释权分属全国人大常委会和香港特别行政区法院。
（3）现行法律解释体制的特点
①浓厚的立法色彩。
第一，从解释权的归属来看，在法律解释权的分配上呈现“谁有权立法、谁有权解释”的倾向，立法权和法律解释权分离不够。
第二，我国的司法解释的主体不是法官而是最高人民法院。
第三，从解释的内容来看，许多解释超出被解释的法律以外，创设规范的特色十分明显。
第四，从文件形式来看，大部分法律解释文件形式上是立法文件，逐条列出，甚至多达数百条，而不是判决书等非规范性文件。
②政治性强、随意性大。
③法律解释行为的规范性程度低。这表现在：
第一，没有解释法律的制定法规则。
第二，未形成解释法律的习惯性规则。
第三，法律解释学落后，未形成具有一定权威的法律解释理论以规范法律解释行为。
（4）现行法律解释体制几个问题的讨论
①立法解释的存废问题
我的建议是取消立法解释，完全可以用立法形式、修改法律的形式补充法律之不足或对法律进一步明确。理由是：
A、从实践上来看，立法解释用处不大。
B、立法解释的存在使立法行为与解释行为难以区分，这有三个不利结果。首先，法律解释行为难以成为独立的研究对象，对法律解释的制度化、规范化不利；其次，也不利对立法行为的规范，立法机关如对本属立法的行为以“解释”的面貌出现，就可能规避立法程序。这样就有损立法的严肃性和法律权威。再次，这使立法处于不确定状态，立法机关不必通过立法程序而可随时以解释行为修改法律。尽管现实中并未产生各种情况，但是作为制度确实存在此种漏洞。
C、实际行使立法解释权的主体与法不合。法律规定立法解释权属人大常委会，但是实际从事解释工作的是人大常委会法制工作委员会，且以内部文件发行。
D、在现代民主制度下，前述立法解释的观念基础不成立。
②审判解释问题
我国现行的审判解释大多是“规范性”的，不是针对个案的。
我国审判解释高度发达的主要原因是：
A、立法疏漏和过于原则。
B、立法机关的立法能力不足。
C、法官专业化程度低。
我国审判解释的成绩是主要的。它满足了立法规范不足的情况下司法的规范需求，但也存在不少问题。最大的问题莫过于量地膨胀和内容形式的立法化。
③检查解释的存废问题
以法律言之，检察院作为国家法律监督机关应享有法律解释权，不过此项解释的效力似应限制在对个案上，不能作出具有普遍效力的规范性解释。
④行政解释问题
行政机关有广泛的制定规范性文件的权力，包括自主制定行政法规、部门规章和地方规章这种作为审判依据的法律的权力，同时又可以行使规范性法律解释权，这是中国政治体制的最大特点之一。这是行政权强大和司法权低下的主要表现。
我国行政解释存在的首要问题是解释主体过于分散，上到国务院、下至省级政府各主管部门，法院判决要遵守地方政府主管部门的法律解释，实在与现代法治国家要求不符。
其次是行政解释的权威高于审判解释。
⑤关于多部门联合解释问题
首先，联合解释于法无据。
其次，联合解释实际上是各机关都部分地行使了其他机关的法定权力。

（二）法律推理
1、法律推理释义
法律推理是一个与实践理性有关的问题，通常指对法律命题的推理。
法律推理在法律运作过程中的作用表现在三个方面：
（1）从已知事实推论出未知事实。法律的适用首先要确定事实，但是有些事实不能直接证明，只能通过另一事实的存在与否通过逻辑推理得知。
（2）从上位规则推论出下位规则。从根本法到普通法、从议会立法到行政法规、从某一法律规则制定出实施细则的过程等等，实际上都是从尚未规则得出下位规则的推理过程。
（3）从法律规定和个案事实得出判决。
法律推理上述三项工具作用都围绕着一个核心目的即合法性论证。
2、形式推理
一般来说，形式推理即依形式逻辑规则的推理，这是基于有效规则的推理，典型的、形式化高的形式推理的依据是：规则、法律判决和陪审团的裁决、程序法、身份状况、关于时间或地点或数量的强制性规范从众多变数中确认权利或义务的规则。
形式推理是法律推理的主要形式。通常认为形式推理有演绎推理、归纳推理和类比推理三种。
演绎推理是从一般到个别的推理。三段论是典型的演绎推理。三段论有大小两个前提和结论三部分组成。
大陆法系传统从制定法的一般规则到个案结论的过程常被看做典型的三段论式推理过程：大前提是法律规则，小前提是个案事实，结论为判决。
归纳推理是从个别到一般的推理，或从两个以上的同类特殊命题中推出一般性命题的逻辑推理。
归纳推理主要用于从生活中及从司法实践中推演出法律规则，或从社会生活中归纳出抗辩理由。
类比推理是从A、B两个对象有某些相同属性，且A对象还具有其他属性，从而推出B对象也具有另一其他属性的推理。
类比推理的方式是：已知A对象具有a、b、c、d四种属性，B对象具有a、b、c三种属性，从而推知B对象也有d属性。
类比推理的结论是或然的，不是必然的。
法律类推适用中类比推理的结构是：M法律要件有P法律结果（大前提），S法律要件与M法律要件类似（小前提），所以S法律要件也有P法律结果。
类推适用与一般法律适用不同的是，法的一般适用的案件的案件在法律规定的“类”以内，可直接归类适用。
形式推理的规则是客观的，但是推理结论却并非必然正确。类比推理本身就是或然的。即使是演绎推理和归纳推理本身的正确与否也取决于前提是否正确及推理过程是否遵守逻辑规则。
形式推理常犯的错误有：
（1）论据虚假。虚假的前提常常会得出错误的结论。
（2）违反同一律，即大前提、小前提中的“中词”不能保持同一。
（3）循环论证，即论据的正确依赖于结论正确所造成的错误。形式逻辑论证是以论据结果，如果论据又依赖结论的正确，则实际上未进行有效的论证。循环论证通常藏在较长的论证过程中。
（4）证不出的错误，即论据不能证明结论。
（5）偶然的错误，即将一个一般性规则应用于特殊的例外。
3、实质推理
实质性依据是指“道德的、经济的、政治的、习俗的或者其他社会因素”。
实质推理的目的是寻找规则，是一种特殊的寻找规则的方法：到“法律外”去寻找规则。实质推理的形式是归纳和类比，不是演绎。实质推理是用以解决不能用形式推理解决的法律问题。
实质推理主要在于：
（1）填补法律漏洞，即以实质推理弥补法律中未有规定者；
（2）纠正法律错误，由于立法者的疏忽适用法律将产生不公的法律后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正；
（3）解决法律的不一致，有些法律不一致可用位阶原则等规则予以选择，当无选择规则作依据时，就得通过实质推理解决；
（4）在有多种规范可供选择时裁量最为恰当的规范。
实质推理其实并不是在法律的范围内处理法律问题，而是在法律的边缘地带推理，是西方人所谓的法官造法，因而实质推理的使用本身是需要条件的：它只有在形式推理不能实现个案公正的时候才能运用。这主要有两种情况：某些案件中形式推理前提的缺乏——法律空缺，或者实在法规则违背法律的目的——正义。
法律与正义相悖的原因可以是：
一是立法本身存在问题；
二是时过境迁，社会发生了重要变化，依据原来的法律判决会产生重大不公正；
三是在法律规定的类型中出现了新的种类，若依据原来的法律会产生重大的社会不公；
实质推理的推理前提主要有：
（1）从事实中归纳出前提。这又可以分为两种：一是从“规范性事实”中归纳出规则。二是从“经验性事实”中推导出规则。这个“经验性事实”是相对于“规范性事实”而言的，指此类事实不是规范，而是纯粹的社会事实。
（2）从一般价值推导出规则：这是一种介于形式推理与实质推理之间的推理，就其形式来说是演绎的，就其内容来说又是超越实在法的。
实质推理追求的是个案正义，这一价值必须为其他相关价值所平衡：
第一，法的安定，因为法律是一项“规则治理的事业”，法律，没有安定则作为工具的法律无法达到自己的目的——规则治理，它甚至无法保障自己的存在——法律本身是一种常态。因此，必须是个案可能出现“重大不公”的时候才允许运用实质推理。
第二，现在的权利。法律是权利的载体，当事人的权利是法律的生命；同时，在法治社会，权利必须得到保障，因此，法律论证的基本方法是基于权利的推理，如果不考虑权利，则违背了法律的实质。
第三，法官对法律的忠诚义务。
4、法律推定
法律推定是一种法律规定的推理，意在表示某一事实或若干事实与另一事实或若干事实间的关系，是从已知事实推断出另一事实是否存在的推理方式。作为前提的事实是基础事实，作为结论的事实是推定事实。
法律推定包括绝对推定和相对推定两种。
绝对推定或称不可反驳的推定，是指基础事实与推定事实间的联系是不可反驳的。只要基础事实存在，不论推定事实“事实上”是否存在，法律都认定推定事实存在。
相对事实亦称可以反驳的推定，是指基础事实与推定事实间的联系可由证据推翻的推定。
广义的法律推定还包括“事实推定”，指法官得依已证明之事实，推定应证明之事实之真伪，这是一种依经验、公理、逻辑法则之推论，实属前述一般的“法律推理”的范围。
法律推定与法律推理的区别：
形式推理的依据是法律，实质推理依据的是主观的价值判断、目的认定或者事实等等，而法律推定则是法律设定，是人的制度性安排。作为一项制度安排，它具有主观性，但是对于法官和当事人来说，它又是客观的规则。这项制度设计的作用有六个：
（1）确定举证责任。以基础事实为依据，将举证责任归于否定基础事实的一方。
（2）公正。
（3）经济。
（4）保障法益稳定。
（5）保护当事人的利益。这是指一种特殊的推定即无罪推定。这个推定产生两个后果：一是证明被控者有罪的举证责任在控方；二是被控者无须为自己作无罪辩护，如果控方不能举证，则必须放人。这是对封建有罪推定的否定，是现代刑事诉讼法的一项基本制度。
（6）维护法律的位阶与法的和谐。

（三）疑难案件的处理
1、真伪不明的法律应对
现代法律承认人的理性不足，承认有时人不能辨明事实，承认有些判决依据的是不是“事实清楚”，而仅仅是现有的证据，在现有的证据上作出判决。这个设计主要有三种：
（1）证据规则。在不同的诉讼案中适用不同的证据规则。
（2）证明责任的分配：谁主张谁举证及有一定条件的举证责任倒置，由不能举证的一方承担败诉后果。这是民事诉讼和行政诉讼中的方法。
（3）法官裁量，即法官心证，由法官根据经验对证据作出裁量，判断事实。
2、法律漏洞之弥补
在法治社会里，法律的漏洞必须在法律制度内部得到弥补，不能由权利任意充填。同时，法律漏洞的填补必须遵守一定的规则，不能是法官的任意。
权威性理论除可直接引用为法律以补充法律之漏洞外，形成了一些具有一定规范性的补充方法，这些方法主要有：
第一，类推适用。类推适用也称比照适用，就法律未规定之事项，比附援引最相似之规定，以为适用。类推的理论基础是相同的案件应当相同之处理的法理。类推的前提是没有明示的规则可以适用。
第二，目的性限缩。目的性限缩指由于立法者疏忽未将应排除之事项排除在外，为贯彻法律真意，将该事项排除在外以补充漏洞的方法。目的性限缩的法理基础是“不同类事项作不同处理”。
第三，目的性扩张。目的性扩张指由于立法者疏忽未将应涵盖之事项涵盖在内，为贯彻立法目的，将应涵盖之事项予以涵盖的补充法律漏洞的方法。
3、利益衡量
判决本质上是决定利益与不利益的分配。
利益衡量必须遵守下列原则：
（1）衡量法治原则。这是法治一般原则在利益衡量方面的适用，这一原则具体化为两个要求：一是补充性，二是遵守法律精神。补充性原则是指利益衡量只有在穷尽了法律的地方可适用，在有法律的地方，法官必须遵守法律。遵守法律精神是指利益衡量不是完全“自由裁量”，而是在法律精神下的衡量。
（2）排除不相干利益原则。利益衡量的利益只能是涉讼者的利益，是对涉讼的利益的衡量。这就要求排除与案件不相关的利益。
第一，法官自身的利益；
第二，地方利益；
第三，党派利益。
（3）充分论证原则。充分论证原则即法学在利益衡量的时候当负“充分说理义务”，所谓“充分”是指比一般依规则断案更为严格的说理义务。
十七、法律程序
（一）法律程序概说
1、法律程序释义
法律程序的定义主要有两种。
一是侧重从法律行为的方式方面所下的定义：“法律程序是指人们进行法律行为时必须遵循或履行的法定时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。”
另一是从行为本身所下的定义：“所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。”
前一定义的缺陷在于程序本身也包括了权利与义务，程序权利的实现也离不开法律程序。
我们认为，从法律运作的角度来看，法律程序是法律生命在时空中展开的过程，法律程序是从事法律行为、作出法律决定时必须遵循或履行的步骤和手续。程序使法律获得生命，无程序即无法律。
法律程序和程序法的区别：
程序法是相对于实体法而言的一种法律，是从学理上对法律分类的结果，而法律程序则是法律有关的各种手续、行为。法律程序可以是法定的，也可以是自治的。
法律程序包括：
（1）公法程序：选举程序、立宪程序、立法程序（狭义）、行政程序、司法程序。
（2）私法程序：签订合同、履行合同的程序、订立遗嘱的程序、财产继承程序、婚姻缔结与解除程序等。不过，最重要的程序还是美国法学家D•贝勒斯所说的三种：一是集体决定程序；二是解决两造或多造之间的冲突的程序；三是对个人施加负担或赋予利益的决定程序。在民主社会中，这三种程序中最具代表性的就是立法程序、司法程序、行政程序。
2、法律程序的一般功能
现在西方大体上有两种主要的程序价值观：
一是程序工具主义，即程序的价值只能通过结果来评价；
二是程序中心主义，即强调程序有其自身的价值，与结果无关。对程序工具价值的研究中又可分为为二：其一是程序的道德工具价值，即认为程序是达到实体公正的工具：查明事实真相、正确判断是非、惩恶扬善。其二是程序的经济工具价值，即视程序为实现经济效益最大化的工具，法律程序被看作时一种实现目的过程中产生的费用，“因而程序的目的是实现费用最小化”。
美国当代法学家罗尔斯将程序正义分为纯粹的程序正义、完善的程序正义和不完善的程序正义三类。
所谓纯粹的程序正义是与结果无关的正义；完善的程序正义是只要遵守了正义的程序，结果自然正义的程序正义；不完善的程序正义不能保证必然产生结果正义的程序。
综合各家学说，我们认为法律程序有以下一般功能：
（1）维护法的安定和权威，或简称为法安定的功能。法的运作离不开程序，良好的、稳定的法律程序对于法的稳定极端重要。
（2）提高法律决定的公正性和合理性程度。
（3）认同功能。
（4）选择功能和宣示功能。程序是特定的人的互动行为，不同的行为方式对作出法律决定有重要功能。
（5）维护人格尊严。
3、现代程序的特殊功能
现代法律程序除了程序具有的一般功能以外，还具有以下特殊功能：
（1）控制权力。现代社会必须对权力加以严密控制以防止权力滥用，控权的重要手段之一就是使权力行使的公开化，高度的民众参与、高度的程式化，这就离不开法律程序。
（2）维护法治。没有法治的程序，就不会有法治。

（二）三大法律程序原则
1、正当程序原则
正当程序原则发端于英国，通常认为它经过了程序性正当程序与实体性正当程序原则两个时期。不过，依据美国法学家奥尔特的研究，它事实上要复杂得多，可以将正当程序原则分为四种不同的范式：
（1）不能自断其案——程序性正当法律程序范式
正当程序原则起源于人的常识：“一个人不能成为自己案件的法官”，这是一个纯粹的程序问题，是真正的“正当程序”问题。
（2）财产权上“剥夺甲方财产而授予乙方”——财产权上的不得剥夺范式
在19世纪末，它发展到不能“剥夺甲方财产而授予乙方”，从纯粹的程序而走向实体。
（3）经济上的“剥夺甲方财产而授予乙方”——经济上不得剥夺范式
在20世纪，随着国家干预经济的行为的发展，不得剥夺范式逐渐向经济领域渗透，它主要通过合同自由来达到这一目的，认为合同是“流动中的财产”，从而将国家干预经济的行为与国家剥夺财产相类比。
（4）权力上的“剥夺甲方财产而授予乙方”——权利不得剥夺范式
上述四种范式中的第一种是纯粹程序上的正当程序，后三种是实体上的正当程序，而其中的第二、三种范式具有过渡性。所以，在当代西方，正当程序原则其实包括程序与实体两方面的内容：在程序上，不能自断其案；在实体上，权利不可剥夺。这当成为三大法律程序的基础。
2、正当立法程序原则
罗伯特议事规则：
概括为：（1）一人一票原则；（2）一时一件原则；（3）一事一议原则；（4）多数票决定原则；（5）法定人数生效原则。