对法的作用作出合理的科学的评价是个复杂的问题，它受到几方面的干扰。首先，主体价值观的干扰。评价是主体对客体的评估，评价难免受到主体价值观的影响。其次，法律作用结果多样性的干扰。同一法律有不同的社会作用，其中某些作用结果满足了主体需要，而另一些作用结果却正相反。再次，预期目标的不相容性。法律要达到的数个目标间有时会相互抵触、难以两全。
我们这里只能讨论法律的整体社会作用的评价问题。理论界常常提到的标准有两个：一是统治秩序标准；二是生产力标准。第一个标准时从部分人的角度而不是从社会主体立论，有较强的主观性，我们认为它不足取；生产力标准是针对上述政治标准的偏差而来的，它起到了极其重要的纠偏作用，比政治标准要合理得多。但是，许多法律是无法与生产力挂钩的。而且，人类还绝不单纯是物质意义上的人，人还有人格、精神意义上的存在，法律尤其要维护人的精神意义上的存在。如此看来，则生产力标准不能作为评价法律作用的唯一标准是显然的。我们认为，评价法律作用的标准应当是人的自由，是社会文明程度的提高，其可识别的标志是权利保障程度。
4、法律控制地位的演进
社会进步的重要表现就是权力主体任意作用的降低和法律作用的提高。从法律来到人间至今，法律的控制地位经历了三个阶段。
（1）从属阶段
在这一阶段法律从属于宗教、道德，或从属于暴力。在原始法阶段，法律与宗教、道德难以分离，法律常常成为宗教和道德的工具。在国家法产生的早期，法律常常成为政治权力的附属物，成为统治者手中的统治工具。
（2）独立阶段
独立阶段，即法律成为独立的规范体系的阶段，法律趋于成熟，形式化程度提高，成为独立的控制手段。此时的法律以成文法为主。
（3）法治国阶段
法治国阶段是法律取得至上地位、立于社会控制系统之首的阶段。它不但独立于宗教、道德，更重要的是战胜了政治权力。

（二）法律的规范作用和社会作用
法律的作用主要可以从规范作用和社会作用去认识。规范作用与法律的规范性相关，社会作用则是法律对社会系统的功能。
1、法律的规范作用
法律的规范作用指法律对人们的行为加以规范、指导、划一的作用，或因法律的规范性而具有的作用。
一般认为法律的规范作用包括指引作用、评价作用、教育作用、预测作用、强制作用。
（1）指引作用。指引作用指法律作为社会规范，指引人们选择行为的内容及其方式的作用。
法律指引的方式有两种，第一种是确定性指引，这是通过规定可能行为的不良后果，要求人们必为某种行为或抑制某种行为，内容是确定的。即通过设定义务或职权的方式予以指引。第二种是选择性指引，指法律规定可以选择的行为方式，可能行为的有利后果，由行为人自主选择对自己有利的行为方式，此即通过授予权利的方式予以指引。
（2）预测作用。预测作用指法律有预知行为的可能结果的作用。
这种预测一般包括：①某种行为在法律上能否成立的预测；②关于对方可能反应的预测；③对法官可能判决的预测。
法律的预测作用是建立在法律的可预测性之上的。法律的可预测性是指法律所规定的一定的事实与结果之间的联系作为主观的要求转变为客观的联系，而这一转化过程是人的选择的过程。
（3）教育作用。教育作用是法律通过其本身的存在以及运作产生广泛的社会影响，教育人们弃恶从善，正当行为的作用。
（4）评价作用。评价作用即法律作为规矩、权衡尺度给人们提供评判、衡量行为的是非、善恶的标准的作用。
（5）强制作用。强制作用指法律以物质暴力制止恶行、强制行为，并迫使不法行为人作出赔偿、补偿或予以惩罚以维护法律秩序的作用。
法律的强制作用通常包括：①强制社会主体作出某行为或抑制某行为。②强令对他人或社会遭受的损失予以赔偿或补偿。③对违法者予以制裁。
2、法律的社会作用
法律的社会作用是对于法律的规范作用而言的，指法律对社会和人的行为的实际影响。
国内法学界通常以法律社会作用的领域将社会作用分为社会、政治、经济、文化四个方面。我们侧重从法律满足的主体的角度对法的社会作用进行分析，这样可将法的作用分为法对社会整体的作用、法对社会集团的作用、法对个人的作用，这三者相互联系但具有相对独立的内容。
（1）管理公共事务。现代法律对社会整体起着前所未有的重要作用，其任务主要包括：①维护社会整体利益和公共生活秩序；②对经济和社会整体发展予以规划和指引；③对经济和技术发展带来的不良后果予以控制；④对不测事件的受难者予以救济和各种形式的社会保险。
（2）阶级性作用。我们认识法律的阶级性作用应当注意：①阶级性作用只与法律发展的一定的历史阶段相联系，长达数千年的原始法和无阶级社会的法律都没有法的阶级性作用；②即使在阶级对抗时代，法的阶级性作用也只与部分法有关，并非与全部法律有关；③在法治社会里，法律的阶级性作用可能还会有遗留，但已经不具有合法性。
3、法律社会作用和规范作用的关系
法律的规范作用与社会作用不是一个层面上的问题，法律的规范作用是指对法律作用的方式而言，法律的社会作用是指法律发生作用的对象。法律的规范作用是中性的，只要有法律，它就有规范作用，法律的规范作用是法存在的方式，也是法律社会作用实现的方式。法律的社会作用则要受到规范作用的评价。第一，法律的社会作用只有通过规范作用才能实现，这是由法律的特性所产生的，具有必然性。第二，法律的社会作用只有通过规范作用才具有正当性，这同样基于法律的规范性。

（三）法律作用的限度
法律作用的主要限制有以下五个方面。
一、法律仅能涉及人的外部行为，而不能涉及人的思想
法社会学家们强调强制干涉思想的无效性，因为人的思想只有表达出来才与社会有关，才是社会行为，才受制于社会。
二、利益相互冲突，使法律不能保护所有利益
三、法律的精神属性产生的限制
四、法律救济程序启动的 被动性导致的限制
五、法律难以扭转惯常行为方式
八、法律与社会
“法律与社会”是一个关系性命题，主要的研究进路有：（1）因果关系维度，这是一种“科学”的描述方法，解决关系“事实上怎样”；（2）功能关系进路，即法与其他社会现象在功能关系的建构；（3）法经济分析，分析法的经济成本与经济效益问题；（4）司法中的利益衡量进路，研究利益衡量在法律衡量中的意义及限度问题。
（一）法律与经济
1、经济概念辩证
“法律与经济”命题中的经济指经济总体，或经济基础。
2、法律与经济的互动关系
经济与法的关系在学术界主要有三种观点：一是否定法与经济的关系；二是认为法律创设了经济关系、改变经济关系；三是用经济关系说明法律，或经济决定法律。
否定经济与法律关系的观念是人类早期思想。用单线式的决定、被决定方式解释法律与经济的关系也违反社会整体联系的实际，因此也已被大多数法学家所抛弃。
经济对法的作用主要表现在以下方面：（1）法律的产生是经济发展到一定阶段的产物。（2）部分法律的内容是由经济决定的，部分法律的内容是受经济发展阶段影响的。（3）法律的发展受经济发展的影响。应当注意的是，法对经济的作用是在大尺度的历史时段上讲的，短期的经济量地增长并不能导致法的进步。
法律对经济的作用通常表现为如下方面：（1）对产权制度、经济组织规则和经济纠纷的解决规则等经济运行的基本规范加以确认，从而在整体上影响经济运行。（2）对经济利益作出调整、分配，从而影响经济发展。（3）为经济的健康发展提供规范基础。（4）为经济发展提供稳定的社会环境。
在我国经济体制改革中，法律对经济体制改革的促进作用主要是：（1）为经济体制改革创造必要的社会条件；（2）确认经济体制改革的成果，加以推广，将局部地区经济改革的成果加以规范化、法律化，使之成为新体制的组成部分；（3）用法律创设新的经济关系，完善市场经济规范，深化经济体制改革；（4）抑制人治对体制改革的冲击，防止新的“大跃进”式的经济调整。
3、法与生产力
生产力是经济的首要要素，法与生产力的关系是法与经济关系的一部分，因为国人重生产力的发展，所以将法与生产力单独予以研究。
（1）生产力对法律的作用
生产力对法的直接作用，在国内法方面，第一，法律的总体式样、总体精神是由生产力发展水平直接决定的。第二，生产力的法律导致产生新的法律部门。第三，生产力的发展导致法规内容的变化。第四，全球生产力的提高和工业化程度的提高，导致全球法律的趋同甚至法律的全球化。
在国际法方面，生产力的直接作用也很明显。第一，国际法本身是生产力提高到一定程度的产物。第二，国际法的许多部门规范与生产力水平有关。第三，生产力的发展导致国际法权威的提高。
（2）法律对生产力的作用
现代法律至少在三方面保护、促进生产力的发展：第一，培养合格的劳动者和高质量的科学技术人员，保护劳动者。这方面的现代立法主要是教育法和劳动保护法。第二，保护自然资源和生态环境。第三，惩治违法行为，维持良好的生产秩序和生活秩序。
4、法与科技
作为生产力要素的科技指自然科学与技术。
（1）科技对法的作用
科学技术对法律的作用也可以分为直接作用和间接作用。
①科学技术对法的直接作用
科学技术对法律的直接作用指科学对法律的物质影响，即科学技术本身对法律的内容，对立法、执法、司法过程的作用，可以分为三个方面。第一，科学技术的发展不断提出新的法律问题，丰富与改变了立法。第二，科学技术大大丰富了法律的内容。第三，科学技术导致法律内容的更新。第四，科技对行使权利的方式也产生了影响。
②科学技术对法律的间接作用
科学技术对法律的间接作用指科学技术通过对法律意识、法律方法方面的影响而间接作用于法律。第一，科学技术对法律意识的影响。第二，科学技术对法律方法论的影响。
（2）法律对科技的作用
现代立法在下述几方面促进科学技术的发展。第一，法律为科学技术的进步创造了良好的社会环境。第二，法律用立法手段促进科学技术进步。其一，法律用立法保障科学技术经费来源、确定科学技术方针，政策，甚至国家组织重大科技攻关。其二，制定科学法规定科研机构的设置、组织原则、科研原则的法律地位、权限、职能和活动方式。其三，保护和鼓励发明创造，维护科研秩序，促进科学技术尽快转化为生产力，提高科技效益。其四，用立法保障科技人员出国深造、调整国家间的科技合作等等。第三，用法律手段限制科学技术可能给社会带来的副作用，促进科技的健康发展。

（二）法律与政治
1、法律与国家
当今世界上流行的国家观念主要有五类：（1）工具说；（2）制度论；（3）有机体论；（4）工团国家说；（5）人民即国家说。
我们认为国家是一种高度发达的政治制度。从法学上说，国家作为政治制度有两个指向，一是指特定时空中人的特殊组合体，此种组合体有资格成为国际社会的一员。这种意义上的国家的法律表现即国际法律人格。二是指这种特定人的组合体中的特殊组织：公权力组织系统，即通常所说的国家机器。
关于国家与法律的关系，我们强调以下三点：
（1）国家与法律发展的一定阶段相联系。法律的产生远早于国家，法律的寿命也远长于国家。
（2）国家的产生与法律的发达有关。完全凭任意统治的人类组织不是国家，国家机关的组织离不开法律，国家职能的实现离不开法律，即使在最专制的国家，官吏也不能完全无法律的统治他的臣民。
（3）在国家法阶段，法律与国家不可分离。国家是法律生成的主要力量，在法的执行和司法中国家成为主导性力量。
现代国家作为国内事务管理人应当承担的义务和责任有道德上、政治上和法律上的，主要包括：（1）保障公民权利、义务之实现，维护社会秩序，促进文明。（2）在民事关系中履行民事义务。承担国家侵权行为的后果。
现代国家作为国际法人、国际社会一员应承担的国际法责任和道义责任主要有：（1）尊重他国的义务，不得干涉内政，更不得发动侵略战争；（2）维护国际和平；（3）作为法人履行对他国和他国公民的民事义务；（4）在国内立法中体现国际法公认的法律原则和本国承认、签订的国际公约、条约；（5）信守诺言，承担国际不法行为的责任。
2、法律与民主
《简明不列颠百科全书》中现代民主的形式有四种：（1）由全体公民按多数裁决程序直接行使政治决定权的政府形式，即直接民主；（2）公民通过由他们选举并向他们负责的代表行使政治决定权的形式，即代议制民主；（3）在以保障全体公民享有某些个人或集体权利为目的的宪法约束范围内，行使多数人权力的政府形式，即自由民主或立宪民主（4）任何一种旨在缩小社会经济差别的政治或社会体制，即社会民主或经济民主。
布莱克法律词典从法学角度给民主下定义：民主是与君主制、独裁制、寡头制相区分的，由全体自由公民直接或经由其代表制度间接执掌和行使最高权力的政府形式。
我们给民主以如下界定：民主是与专制相对立的、人民直接或经由其代表执掌和行使最高权力的政治制度，民主的主要内容是：选举产生公职人员、多数裁决规则、保护少数、公民的基本权利和自由、法治。
法律与民主存在以下关系：
首先，民主只能是法律下的民主。
其次，法律与民主的联系不是必然的。法律可以是民主的法律，也可以使专制的法律，民主的法律不但保障民主、促进民主，其部分内容还是民主的内容；专制的法律则是民主的大敌。

（三）法律与道德
1、道德与道德相对主义
在传统法理学中，将道德的流变性和差异性绝对化，典型的表述为：社会出现了私有制，有了阶级压迫，原始社会统一的道德也就分为剥夺阶级和被剥夺阶级的不同道德，剥夺阶级的道德同被剥夺阶级的道德“截然相反”，这种道德相对主义是极其错误的。
2、法律与道德之异同
在道德与法律分化以后，道德与法律具有的主要不同之点是：
（1）形成的方式不同。道德观念和规范是人类长期社会生活中自发形成的，具有“自然”的色彩，而法律除了习惯法以外，主要以制度、司法审判的方式形成，更具“人定”的色彩。
（2）表现形式不同。道德以风尚、习惯、舆论甚至看不见、摸不着的内心信念的形式存在；法律则以制定法、判例法、条约等形式存在。
（3）适用的范围不完全相同。在法律发达的社会里、法律与道德的适用范围有所分工，这主要表现在：法律只能管束人的外表行为而道德则既要管束行为又要干涉内心世界；有些法律管束的范围无所谓道德问题，有些道德问日是法律不应涉及的。
（4）保证实现的力量不同。大部分法律以物质强制力作为实现的保证，保证道德实现的力量是社会舆论和内心信念。
法律与道德的共同点：在正常的社会里，法律与道德维护的价值基本相同；法律与道德的实现都离不开民众的认同；法律与道德的实现都离不开民众的认同；法律和道德两者可以相互转换。
3、法律与道德的一般关系
在法律与道德关系研究上，主要有三种看法：（1）一元论。认为法律是道德的化身，法即正义，持此学说者为古今具有价值法倾向的学者，最典型的就是各个历史阶段的自然法学派。（2）二元论。法律是法律，道德是道德，最典型的是奥斯丁的“恶法亦法”思想。（3）折衷说。法律与道德有联系，但没有必然的联系。
在功能关系上，两者通常有相互促进作用。（1）道德对法律的促进作用。道德确立的基本价值是立法的向导，道德是法律正常运转的社会和心理基础，执法、守法都离不开道德。（2）法律对道德的促进作用。这主要通过两种途径：用立法手段推进一定道德的普及，通过法律实施惩治严重的非道德行为以弘扬道德原则。
4、立法的道德限制
立法的道德限制可以在两个意义上讨论。一是在必然的意义上，任何立法者都受制于一定的道德观，他们的立法行为不可能完全超越道德制约，同时严重非道德的立法只能是纸上的，它必然受到社会道德的抵制。二是在应然的意义上，遵守基本道德原则是立法者的义务。同时立法者使用法律手段应当受道德限制。这里只讨论第二个问题。
（1）立法不应违背基本道德原则
当代，对立法者的道德限制从实体进一步扩大到程序方面。
（2）立法推进道德的限度
立法可以推进道德，但是立法推进道德应有限度。
5、守法的道德义务

（四）法律与宗教
1、宗教释义
宗教是通过对超自然的神灵的崇拜以期使人的灵魂得到救赎的社会现象。宗教包括宗教教义、宗教礼仪、教会组织等要素，宗教几乎是与社会同在的现象。
2、宗教对法的双重作用
（1）宗教对法律的促进作用
①宗教对立法的推动作用。许多宗教教义表达了人类的一般价值追求，这些追求部分被法律吸收，成为法律的一部分。
②宗教影响司法过程。首先，在宗教作为国教或政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法权。其次，宗教信仰有助于简化审判程序，例如，宣誓作为证词，神判等。再次，宗教宣扬的公正观念、诚实观念、容忍、爱心等对司法也有影响，宗教容忍观有利于减少诉讼。
③宗教提高了守法自觉性。首先，宗教提倡的与人为善，容忍精神等，使公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为。其次，宗教对超自然的崇拜，各种祭祀仪式等，均使法律蒙上神秘的超自然的色彩，增加了法律的心理威慑力和感召力。
（2）宗教对法律的阻滞作用
宗教对法律的阻滞作用主要表现在立法和法律的运作两方面。首先，宗教因其固有的保守性，通常成为法律进化的严重阻力。其次，某些宗教会妨碍司法公正的实现。再次，宗教对守法习性也有不良影响。
3、宗教信仰自由
宗教信仰自由的内容应当包括：（1）信仰或不信仰宗教、信仰何种宗教悉由公民自由决定。即宗教是公民个人的事，国家不得设立国教，也不得禁止信教，在诸多宗教中不得厚此薄彼。（2）宣传宗教教义的自由和组织宗教组织的自由。宗教的主要成分是教义，教义不能传播也不成其为宗教，所以宣传宗教教义应有自由。宗教必有组织形式，所以宗教自由理应包括组建宗教组织的自由。（3）举行宗教仪式的自由。这类仪式包括公开或秘密集会、做礼拜、忏悔、举办宗教慈善事业等。
宗教自由的义务人主要是国家，国家承担的义务主要是消极的不作为义务，当然也有作为义务。不作为义务主要是：国家不得设立宗教，不得有侵犯宗教自由的行为（包括制定侵犯宗教自由的立法），不得在诸宗教中厚此薄彼等等。
宗教信仰自由起码应受到四方面的限制：（1）公民行使宗教信仰自由权不得妨碍其他公民行使相同的权利；（2）不得利用宗教侵犯他人财产或人身；（3）不得侵犯公共秩序；（4）不得利用宗教信仰干扰学校的正常教育。当然宗教信仰自由的限制应当有法律规定，不得由政府任意决定，而且这些限制要受到基本法律原则的制约，应当是合理的、正当的，否则就是侵犯宗教自由。

（五）法律与法律意识
1、法律意识
一般认为，意识是人脑的机能，意识是人类对存在的反映。
法律意识是关于法律的意识，是人们关于法律的思想、观念、知识、心理的总称，包括对法律本质、作用的看法，对现行法律的要求、态度和评价、解释，对人们行为的法律评价，法治观念等等。
法律意识有两种存在形态：低级阶段的法律心理和高级阶段的法律思想体系。法律心理是人们在日常生活中形成的关于法律的零星的感觉、情绪、习性等等。法律思想体系是对法律思想观点的理论概括，是思想化、理论化、系统化的法律意识，是法律意识的高级阶段。法律心理和法律思想体系是法律意识两个不可分割的组成部分，两者是相互影响和相互转化的。法律心理是构筑法律思想体系的基础，人们只有从法律心理中积累的丰富的感性知识才能升华、改造为法律思想体系，法律思想体系所营造的法文化氛围无疑对法心理的内容有举足轻重的影响。
法律意识具有差异性和流变性。
法律意识是一个结构性存在，它有三大要素构成：法律知识性要素、法律意向性要素和法律决策性要素。法律知识性要素指各种关于法律的信息，是各种关于法律的陈述性、描述性观念，价值评价观念及关于法律活动的印象、感觉等等。法律知识性要素主要解决法律“是什么”、“法律怎样”。法律意向性要素指关于法律的理想，包含了法律需求观念和动机观念。法律意向性要素是法律知识性要素和社会实践碰撞的产物，它影响法律的变动。法律决策性要素是法律意识中关于法律行为的要素。它来源于法律知识性要素、意向性要素与社会实践。
2、法律和法律意识的本原问题
法律和法律意识何者为本原？法学界主要有三种看法：法律意识本原说、法律本原说和无本原说。
法律本原说看到了法律意识的创造性作用，注意到人们根据一定的法律意识创造法律这一深层次的问题。但是，在总体上，却与法律的“物质决定论”难以协调。
无本原说源于传统的把法律和法律意识都看成是上层建筑现象的理论，认为法律与法律意识都不是本原，经济才是本原。这一理论忽略了法律的客观实在性。经济基础和上层建筑，社会存在和社会意识是两个不同序列的概念。
法律本原说的最大贡献是摆正了法律意识与法律的关系，之处意识来源于存在，但认为法律是法律意识的唯一本原却未免失之过狭。
法律意识来自存在，这个存在不但包括法律，它包括全部社会存在，包括自然界。
评价性法律意识及意向性要素起码包括两部分内容：一是评价法律现象的标准，有用的还是无用的，正义的还是邪恶的，这个标准实质就是正义观，这个正义观只能来自法律以外；二是作为取代改进现行法律的法律思想，它也显然不会来自法律。
3、法律意识对法律的功能
法律意识的三大要素决定了它具有三大功能：认识功能、创造功能和践行功能。
法律意识的认识功能指法律意识认识、了解、评价法律的功能。
创造功能指法律意识创制、完善、改变法律规范体系和法律技术、法律组织机构的功能。创造功能主要表现在两个方面：一是将社会需要转化成法律需要，并设计、选择合理的法律调整方式，而后在立法、司法中创制新的规范或改变旧有规范，从而达到更新法律的目的；二是法学家对法律进行比较研究后提出新的法律调整方案，或通过吸收域外法文化而抽象出立法方案。法律意识创造功能实现的途径有三条：首先也是最常用的是通过立法途径创制和修改法律；其次是通过司法途径将法意识法律化；再次，法律研究工作者在法律研究中，可以提出新的调整方法，新的法律理想，当这些法理被当作法律引用或用来解释法律时，法律意识也便法律化了。
法律意识的践行功能指法律意识知道人们实践法律规范从而推动法律实现的功能。法律意识主要影响两方面法律实践：（1）法律意识作用公权力机关及其公职人员实施法律的活动。（2）法律意识作用公民行为与法律一致性的程度。
第二编 法本体论
九、法律要素
（一）法律要素释义
1、法律要素的定义
法的本体论首先要回答组成法律的要素。
法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本要素。法的要素与法律渊源不同。法的渊源指法的外表形态，而法的要素是任何形态的法律（制定法、习惯法、判例法）都不可或缺的基本质料。
作为与法律整体相对应的法的要素，具有如下特征：第一，个别性和局部性。它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。第二，多样性和差别性。组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别性。这起码可以从两个层次上来理解，一是法律要素可以分成不同的种类，它不是同一的；二是相同种类的法律要素又可以有多种不同个性。第三，整体性和不可分割性。
处于任何发展阶段的法律均有相应的法律要素，法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化程度的重要标志。判断法律要素质量高低的标准通常有：（1）法律要素含义的明确性与确定性。如果某社会的法律要素含混不清、内容游移不定，那么该社会的法要素就处于较低发展阶段。（2）法律要素间联系的紧密性及协调性程度。如果某社会要素结构松散、相互冲突处较多，则该社会法律要素合理化程度较低。（3）法律要素的专门化、技术化程度。通常法律越发达，法律要素的技术化、专门化程度越高。
2、法律要素的分类