（3）自由的分类
对自由可以从不同的角度进行分类，这里只讨论两种常见的分类。
①思想自由与行为自由
思想自由指精神方面的自由，主要包括言论自由、信仰自由与宗教自由。思想自由包括两种权能：接受（持有）和表达，这两者是不可分离的。
行为自由是人的行为不受阻碍，它包括消极的不受打扰。
良心自由对于人的重要性在一定程度上说高于行为自由，因为一个思想上不能自由的人，行为上一定是不自由的。
②积极自由与消极自由
以赛亚•伯林《两种自由概念》中首创将自由分为积极自由与消极自由的两分法。它的“消极自由”回答这样的问题：“主体（一个人或一群人）被允许或必须被允许不受别人干涉地做他有能力做的事、成为他愿意成为的人的那个领域是什么？”他的“积极自由”是回答“什么东西或什么人，是决定某人做这个、成为这样而不是做那个、成为那样的那种控制或根源？”简言之，他说的积极自由是自主地追随某种生活方式的自由，消极自由是免于束缚的自由。
2、马克思主义与自由
（1）自由是马克思主义理论的核心
在马克思和恩格斯的思想中，人的自由解放是最高的目标，任何社会形态都只是人的自由与解放的形式与手段。
（2）自由是人的本质
自由是人的本质，所以自由是无需论证的。
（3）争取人的自由与解放是马克思恩格斯终身为之奋斗的目标
3、自由与法律
（1）自由是法律进化的恒久动力
罗马法律是以自由见长的，西方法律进化的过程是自由人的权利不断增加、权利主体不断普及的过程。正因为内含卓越的自由精神，罗马法才得以超越时代，为世界不同的现代法在不同程度上仿效。法律现代化的过程其实是人的自由理想不断法律化的进程。
（2）法律是自由实现的形式
法律推进自由的路径主要有：
①法律确认人的主体性，为人的自由提供了前提
人的自由的首要前提是获得法律上的主体资格，一个不具备主体资格的人是谈不上自由的。因此，法律对自由的推动最重要的表现就是法律对人主体资格的确认。
②法律将主体自由权利化
实现自由的第一步是将自由规定为人的权利。权利是一个规范性概念，自由的权利化意味着自由取得了规范形式，具备了客观性。这同样意味着自由有了保障，如果作为自由的权利受到侵犯，权利人可以提起诉讼，请求司法救济。
③法律规定权力牵制的权力体系，制止公权力侵犯自由
④法律确定公民面对公权力时的程序
自由离不开公权力的保障，这同时意味着自由需要赋予公权力对侵犯自由的人行使惩罚性权力。这就提出了一个问题：自由的剥夺要经过正当程序。这就提出了一个问题：自由的剥夺要经过正当程序。如果没有程序，这个惩罚性权力可能成为公民自由的大害。因此，法律确定公民面对公权力“合法侵害“时的程序就显得特别重要。这种程序的不可侵犯性表现在：第一，程序本身是一种权利，不遵守程序本身就是对公民诉讼权利的侵犯；第二，程序性权利保障公民在受到追究过程中免受非法侵犯，例如刑讯逼供；第三，程序性权利可以最大限度地避免冤案；第四，程序本身是人的尊严的表现。
⑤促进人的自由全面发展
人的自由全面发展是人的尊严的最高表现，人的自由全面发展只有在法治社会中才有可能，因为，法律在总体上为人的自由全面发展提供了规范依据。不仅如此，一些具体的立法也在推动促进人的自由全面发展。这表现在：
第一，法律将“接受教育“权利化，使所有有能力接受教育的公民都接受教育，促进人的自由全面发展；
第二，法律保障思想自由，使人能自由地接受信息，自由地传播信息，从而促进人的自由全面发展；
第三，法律建立公平的社会机制，以培养健全的人格；
第四，法律规定社会救济措施，使“需要帮助的人“摆脱对他人的依赖，过上有尊严的生活，以利于所有人都得到自由全面的发展。
十一、基本法律概念
（一）权利、义务和权力
1、权利
（1）权利词义
什么是权利？法学界主要流行这样几种定义：
①自由说：权利是法律保障的自由。此说将权利与自由等同似为不妥，自由是权利之一种：自由权。权利不但包括个体行为的自由，而且包括个人对他人作为的要求。
②意志说：权利是意志自由或个人意志支配的范围。康德、哈特等许多学者持此说。这是注重从心理学上界定权利，自有其合理之处，但是随着权利制度的发展，人们看到有些权利与意志自由并非不可脱离。
③利益说：权利为法律保护的利益。许多具有规范法学倾向的学者持此说。
④法律上之力说：权利为法律保障的行为的能力。
⑤尺度说：权利是一个人得到法律保障的可能行为的尺度，它保证在既定生产和交换关系的基础上人的自主性、选择自由和对物质和精神财富的享有。
⑥法律原则说：权利即是来源于政治道德原则的法律原则。
我们给权利以下界定：权利是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益和精神利益。
（2）权利结构
权利的结构指权利的内部构成要素。了解权利的结构有利于进一步认识权利，并会对权利制度的完善和权利的保障有所裨益。通常认为一项权利有三项权能或要素组成，缺乏其中某一项要素的权利便为不完备的权利。
①行为的可能性，某权利即意味着容许权利人行为，这里的行为包括作为和不作为两方面的内容。
②请求履行与权利相关的义务的能力。权利必与一定的义务相联系，权利的实现有赖于义务之履行，当义务人不履行义务时权利即无法实现，所以权利的第二个要素就是有权要求义务人履行义务。
③权利受到侵犯时，请求追究法律责任的能力。这是权利与正当强制力的连接点，没有此，权利即为不完善的权利。
（3）权利来源
权利的来源主要有四种学说：
①天赋权利说，此说是对抗“法定权利”说的，这是一个自由主义的假设；
②法定权利说，权利来自法律规定，这主要是规范法学派的主张；
③社会起源说，权利起源于社会关系，社会关系即权利义务关系；
④主体间互赋说，权利不是源于外在的力量，而是源于法律关系主体的相互的赋予。
这些理论都有其意义。天赋权利说的意义在于破除国家迷信，强调权利高于国家；法定权利说强调权利的形式意义；社会起源说强调权利与社会的关系，对于限制国家权力也有意义；主体间互赋说很好地描述了现代民主国家权利的不足，不过，这个描述只适用于自由民主的社会。事实上，权利的来源具有多样性，上述四种学说在许多方面不是对抗的，而是互融的。
（4）权利分类
吸收各国法学界的分类方法，我们对权利作如下的分类：
①民事权利、政治权利和社会权利
这是基于权利存在社会空间为标准的分类，民事权利是私权利，政治权利、社会权利为公权力。
民事权利是指与财产和人身有关的权利，包括财产权和人身权两大类。
财产权含物权、债权和知识产权，物权包括所有权和他物权，债权主要是合同之债权和侵权之债权。人身权包括人格权和身份权。
人身权包括人格权和身份权。
民事权利是最基本的权利，保障民事权利是公权力的根本职责，任何公权力都不得任意处分公民财产，甚至立法也不得侵犯公民财产权。
政治权利指社会成员参与政治的权利。主要包括：选举权、被选举权、诉权、平等权、监督权、批评权，言论、出版、集会自由权、游行示威权、罢工权、宗教信仰权、通信自由权、知情权、表达权、信访权等。全体公民享有平等的政治权利是近代市场经济和法治社会的产物。
社会权利指作为社会成员从社会获得帮助的权利，主要包括：受教育权，文学创作、文化活动自由权、男女平等权，老人、妇女、儿童、残疾人受特别保护权，婚姻自由权，贫困者接受社会救济权等等。
②对世权和对人权
对世权亦称对物权、绝对权利。对世权的权利主体是一般权利人，没有特定义务人，目的是对抗一般人，内容是排除他人侵害，要求一般人不作为。
对人权也称特殊权利，对人权的权利主体是相对权利人，有特定义务人，目的是对抗特定人，内容主要是要求义务人积极作为。
③主权利和从权利
主权利是独立存在的权利。从权利是附属于他种权利而存在的权利，没有主权利，就没有从权利，从权利不能独立存在。
④原权利和救济权利
原权利亦称第一权，是不待他人侵犯而存在的权利，救济权利是因原权利受到侵犯而产生的权利。
对权利还可以作其他的分类。
⑤世界公民的权利问题
（5）权利的分量
2、权力
（1）权力定义
社会学和政治学的权力定义可分为三类：
①能力说。结构功能主义认为“权力是系统中的一个单位在其他单位的对立面上实现其目的的能力”，是“用于实现集体目标利益的社会系统的一般化能力”，是“为了实现系统目标的利益，使资源流通的一般能力”。此种理论始于霍布斯。
②强制意志说。权力是“一个人或一些人在某一社会行动中甚至不顾其他参与这种行动的人的抵抗的情况下实现自己意志的可能性”。
③关系说。权力是一个人或许多人的行为使另一个或其他许多人的行为发生改变的一种关系。
布莱克法律辞典提出三种权力的法学定义：
①权力是做某事的权利、职权、能力或权能，权力是授权人自己合法作某行为的职权。
②权力是在法律关系中一方以一定作为或不作为改变这种关系的能力。
③狭义的权力指为了自己利益或他人利益处理动产或不动产，或赋予某人处理他人利益的自由或职权。
我们将权力定义为：权力是合法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。
（2）权力的特点
权力作为一种社会力量，法律上合法设定关系和改变关系的力量具有以下特点：
①权力以合法性为前提。权力的力量来自它的“合法性”，权力行使的程序和实体内容要符合法律。权力的合法性使民众在承受权力“合理”侵害的同时获得安全感，维持稳定的可以预期的人际关系，防止权力者的任意对社会的破坏。
②公益性。权力的设定与行使以社会公益为目标，不得以权力设定者和行使者的私利为目标。
③权力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力。
④权力不可放弃。权力行为的目的不在于权力主体的利益，而在公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设立权力的初衷，所以权力不可放弃。
（3）权力的分类
依不同的标准可对权力作出不同分类。
依权力的不同性质可将权力分为社会权力、国家权力与超国家的权力。
依权力的来源可以将权力分为革命的权力、传统的权力。
依权力的内容可以将权力分为对人的权力、对物的权力、精神的权力。
依权力是否给行权对象带来利益为标准，可将权力分为侵害性权力、服务性权力和中立性权力。
3、义务
义务一词来源于拉丁语的“债务”或法语的“责任”一词，指法律关系主体承担的不利益，表现为必须依法作出某行为或抑制某行为。
对义务的两种最常见的分类。
第一，积极义务和消极义务。
积极义务指必须为一定行为的义务，也称作为义务。积极义务产生于法律规定和当事人间的约定。积极义务之不履行常常导致赔偿或强制履行，严重者可受刑罚处罚。
消极义务是抑制一定行为的义务，也称不作为义务。消极义务主要出自法定。消极义务也可由双方约定。消极义务之不履行常导致侵权责任或违约责任，严重者可受到刑罚处罚。
第二，一般义务和特殊义务。
一般义务即绝对义务，主体是一般义务人，无特定相对权利，目的是不妨碍一般权利主体，内容为不作为。一般义务为消极义务之一种，是对一般人承担的不作为义务。一般义务不履行导致侵权责任，严重者可受刑罚处罚。
特殊义务即相对义务，义务主体是特定义务人，有相对应的特定权利，有特定的权利人。特殊义务即相对义务，义务主体主要形式为作为。

（二）权利、权力和义务三者间的关系
1、权力与权利
权力与权利的主要不同点有：
（1）性质不同。权力是公共机关管理社会的的强力，具有公共性；权利则是社会主体的利益，不具公共性。
（2）对立面及其与对立面的关系不同。权利的对立面是义务，权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。
（3）影响力不同。就侵害性权力而言，权力主体一般可直接行使物质强力实现意志；权利主体则只有在义务主体不履行义务时请求公权力救济。
（4）行使的自由度不同。权利可以放弃，权力不可放弃，放弃权力即为废弃职守，要承担法律责任或政治责任。因为权利是法律规定的人的自由空间，如何行为由行为人自主决定；而权力是法律规定的权力主体的行为，权力主体没有行权与不行权的选择自由。
权利与权力何者为本源？从根本上说，权利和权力都是社会的产物，与社会不可分离。权利和权力谁是本源有两种根本对立的理论假设，姑且称为权利本源说和权力本源说。
权利本源说以社会契约论为代表。依此学说，权利是“天赋的”，“天赋”相对应的是“人为”。天赋权利即权利是自然的、天然存在的、或神给的，并非来自人间的力量。依社会契约论，在自然状态下人们享有自然权利，当人们通过契约转让自己的权利组成社会时，就产生了国家，权力来自人民权利的让与。
权力本源说认为权利来自权力。英者流行的“法定权利说”倾向于权利生于权力。
现代权力本源论起码有两个逻辑问题：
第一，混淆了权利的法律化与权利的产生两个问题。就立法确定权利而言，立法只是将存在于社会或主观意识中的权利法律化，法律并不产生权利（起码权利主要不是权力创造出来的），只是明确权利。
第二，将权力的转移误认为权力的产生。权力本源论者常举的论据是革命产生权力而后权力产生权利。其实革命只导致权力的转移，而不能产生权力，革命是为了“夺取权力”，可见在此之前，权力早已存在。
权力产生权利是权力至上的推论结果，它与现代法律制度与法律援助格格不入。
（1）权力本源论无法确立权利保留原则。权利保留原则的核心是人民享有法律没有规定、不能侵犯的权利。某些最重要的基本权利，立法者不能限制，只能保障义务，它构成限制权力（包括立法权）的一条界线。
（2）不利于确立“权力为民”的精神。现代国家权力是为人民服务的，而不是人民为国家权力服务，其潜在的前提也是人民享有权利，权力的目的是保障权利。
（3）不能建立控权和人民监督权力的制度。正因为权利产生权力，所以人民用权利限制权力，人民通过行使权利建立控权的法律制度就是顺理成章的，如果权力为本源，权利是权力所生、所赐，则人民控权、人民监督权力就失去正当性。
（4）权力本源说与现代法治原则相矛盾。法治的根本要义是法律的普遍性和良法。权力为本源则权力必在法律之上，权力本源则立法必体现权力的扩张与侵犯性意志，良法必难确立。
现代社会权利与权力的关系：
权力是一种社会公共力量，它由人来行使，这就产生一种可能：以保障权利为宗旨的权力极可能蜕化成为权力者谋利的工具，权力的滥用与犯罪同样是人类社会无法根除的必然之害。理性人所能做到的就是在理论上认识权力的双重性，并设置控权的制度以尽可能防止权力蜕化。在现代社会中，权力设置的目标设置的目标应当是：既使权力有足够的能力保障权利，防止权利滥用，同时又要防止权力侵犯权利，防止权力背离公共目的。为达到这一目标，在理论和实践上必须坚持：
第一，坚持权力源自权利的现代假设。所有的国家权力均来自权利这一假设是法治社会的基本假设之一。
第二，权力以保障权利为目的。现代社会设置权力只能以保障权利为目的，这里要注意两点：一要防止立法者高居于社会之上，追求自己的私利。二要防止国家权力过于强大，超出保护权利的需要，使人民失去对权力的控制，人民主权被架空。
第三，权力以权利为界限。既然权力的目的在保护权利，那么权利就应当是权力作用的边界，权力不能侵犯权利。
2、权利与义务
权利和义务具有对抗性和相互依存性。权利和义务的对立或对抗性指权利主体及相应义务主体间的对立，权利实现意味着义务主体履行义务，权利人的利益即意味着相对义务人的不利益。
权利、义务的相互依存性表现在四个方面：
（1）权利义务是同时在社会中产生的。
（2）无论是在社会整体的权利、义务体系中还是在具体法律关系中，失去一方，他方便不存在。
（3）权利、义务的统一还表现在权利、义务的实现是相互依存的。权利的实现有赖于义务的不履行，义务之不履行则权利便会落空。
（4）权利、义务两者还存在相互转化关系。即由于某种条件，一项权利可能会对主体产生义务，一项义务也可能会产生一项权利。
3、与权力相关的法律关系
这些关系可以分为：
（1）权力权力关系。这类关系有不同质权力间的关系和同质权力间的关系两类。不同质权力间的关系主要是立法权与行政权、立法权与司法权、行政权与司法权的关系。
（2）权力权利关系。这是受益性权力行使过程中发生的关系。权力、权利关系表现为公权力主体行使权力与行权对象的权利之间的关系。
（3）权力义务关系。这是侵害性权力行使时发生的关系。在此种法律关系中，权力主体可以通过作为使相应社会主体承担义务，相应的社会主体承担作为或不作为义务。
（4）权力责任关系。这是行使处罚权的公权力以受罚对象间的法律关系，当社会主体依法应承担法律责任时，权力主体可依法令其作为或不作为。

（三）人权
1、人权的定义
人权的概念众说纷纭，以致国际条约至今未能达成共识。有人认为人权即公民权，有人认为人权是道德上应然的权利，有人认为人权是实在法权利，还有人认为是由经济决定的权利等等。
我们认为，以上各种说法都是从人权的来源或人权的表现形态来论述人权，未及人权的要害。
人权是人的权利。
人权的内容一般认为有三大类：（1）作为私人的权利：人身权、财产权；（2）作为政治人的权利：政治自由与权利；（3）作为社会人的权利：经济、文化、社会权利。
人权的双重形态决定了人权区别于其他权利的特点。
（1）人权的义务主体主要是国家为代表的各种权力，特别是国家，人权的发展过程是社会迫使国家不断承担人权义务的过程。
（2）人权具有超越国家属性，因为人权具有道德属性，且人权的义务主体主要是国家，当国家侵犯人权，同时国家又不愿意纠正错误的时候，必须给受害人以超越国家的救济途径，否则，人权将虚置。
（3）与法律若即若离的关系。其他的权利主张都以法律为准，唯独在许多情况下侵犯人权的正是法律，所以这决定了人权与法律的负责关系：法律是保障人权的工具，法律又可能是侵犯人权的工具。
2、人权的历史
（1）人权在西方
人权作为一种社会存在和法律存在大致可以分为两个阶段：道德人权阶段、道德人权与法律人权并存阶段。人权作为一种普遍的道德权利在西方文明世界被广泛接受是中世纪末叶的事。世界范围内人权法律化运动始于18世纪末。早期人权纯属国内法问题，这与绝对主权观念相对应。人权受到国际法的关注始于19世纪，但只限于很少的事项和西方少数发达国家。
（2）人权在中国
如果说权利这一概念在中国古代法律中是缺失的话，那么，人权这一概念在中国古代就更是闻所未闻，中国一直到清末都是有奴隶制的。中国法律中注入人权这一全新的价值是从1902年清廷的变法上谕开始的。
新中国，解禁初期的人权研究有两个明显的特点，一是强调人权的阶级性，二是研究的出发点是为了反击国外对我国的人权状况的攻击，有明显的防卫心态。
3、人权的普遍性与特殊性
长期以来中国的主流人权理论强调人权的特殊性、阶级性而否定人权的普遍性。这种理论是与人权本身格格不入的。论者强调的人权的特殊性主要表现在两个方面：人权的阶级性和人权的国家性或地方性。所谓的阶级性是指人权分为无产阶级的人权和资产阶级的人权，资本主义国家的人权是资产阶级的人权，而社会主义国际的人权是无产阶级的人权。人权的国家性与地方性是指中国的人权与西方的人权不同，其实也是强调人权的阶级性。
人权的普遍性并不排斥人权的实现过程在各个国家的特殊性。各个国家实现人权的途径不应当、也不可能是同样的，因为各个国家的初始点和条件不同。人权的普遍性原则是不能违反的，只有在这一前提下，才谈得上“实现人权的特殊性”。
人权的普遍性可以从两个方面来考察。
一是人权的理论基础。人权的理论基础是人，是人的属性，或是人的存在本身，或人作为人应当享有的尊严。不具普遍性的人权、部分人享有的权利不是人权而是特权，本身违反人权。
二是在经验层面上，人权历来是普遍性的。在经验层面上人权的普遍性可以从以下几方面来理解：（1）在人权实践中，人权诉求都是基于人的一般性，而不是人的特殊性，它历来与人的种族与国别没有关系。（2）最低的或基本的人权内容已经为国际公约所确定，也为进步人类所共识。（3）非国民权利的存在。非国民权利的存在表明人权是超越国界的，国家有尊重和保护“一般人”的权利的义务，这一义务的基础是普遍性的人权。（4）具有全球性效力的人权保障机制的存在。
4、人权与主权
关于主权的大小及有无主要流行于三种观念：（1）绝对主权说。主权是对内的绝对统治权和对外独立权，更有将主权等同于绝对王权者。（2）相对主权说。主权不是绝对的，主权要受到限制。首先，作为国际社会一员应当受制于国际法，其次要受道德原则的约束。（3）无主权说。
我们认为无主权观念不符合国际社会实践，因为现代世界的主要存在单位是国家。绝对主权观念与绝对主权实践相符，但那是20世纪以前的事，是国际无政府状态的产物。现代国家主权是人民主权和国际人格的统一，无论对内和对外都是有限的，相对的。
作为国际人格的主权的也是权利和义务的统一，主权国家在享受权利的同时必须承担国际义务。国家对外主权的相对性与有限性表现在：（1）主权是平等主体间的相互关系，主权存在的前提是对他国相同主权的尊重，这种尊重规则化为对自身约束的义务。（2）作为强制性的、普遍性的联合国的存在，联合国规定了广泛的国家义务。（3）国际法体系的存在，它规定了国家广泛的义务，包括国内立法义务。（4）国际法院的存在，尽管它的管辖范围有限，但还是存在的。（5）即使不承认上述四点，还有一点是无可否认的：某些普遍性的国际道德的存在，例如诺言、相互尊重，这些道德义务不因主权者的主观意志而改变，它具有客观性和规范性。
在现代法治国家，人权与主权存在密切关系：（1）主权来自人权。正是享有人权的主体的组合才形成主权，主权属于人权的享有者：全体国民即人民。（2）主权以保障人权为目的。主权是一个抽象的非实体性存在物，人民作为整体（立法者）通过立宪、选举等程序设立治权以保障人权，所以人权是目的，主权是手段。（3）人权是评价主权伦理价值和合法性的标准。人权作为权利及其规则、原则，可用来评价主权行为伦理价值的标准，如果主权未尽保护人权之职或竟侵犯人权，人权就作为裁判其行为伦理合理性和合法性的标准。
5、人权的国际保障及其限制
在主权与国际人权关系问题上有三种主要观念。
第一，否定说。此说否定国际人权问题，认为人权纯属国内问题，一国干预他国人权即干涉他国内政。
第二，有限国际人权说。人权主要是国内事务，是国家主权范围内的事，但在一定条件下人权具有国际性，国际社会可以干预。此说源自相对主权说。
第三，绝对国际人权说。人权是国际问题，此说源自无主权说。
我赞成“有限人劝说”，这基于四个理由：（1）主权的存在。尽管主权受限，但是国家自主决定国内事务的权力是国际人格的重要组成部分，如不分轻重人权都可由国际社会干预，势必对主权构成侵犯。（2）国际人权有其道义基础。人权已为进步人类普遍认同，国家保护国内人权不仅是权力范围内的事，也是一项道义责任，如果国家严重违反道义责任，出于人类的同情和互助良知，防止侵犯人权的行为泛滥，人类有从道义上干预的权利。（3）国际社会已经形成了基本的人权法律文件——国际人权法。（4）人权实践上的理由。