人权的国际保障问题可以分为三类：（1）一国侵犯他国公民的人权，国际社会予以干预。（2）国际社会对一国国内人权问题的干预。（3）一国公民就国内人权立法、司法问题状告本国政府。
在国际交往实践中，一般对以下六种严重侵犯人权的行为予以强力制裁（主要是经济制裁）：（1）种族歧视、种族隔离、种族灭绝；（2）奴隶买卖，国内实行奴隶制；（3）国家参与或支持恐怖主义、劫持人质；（4）酷刑和其他残忍不人道或有辱人格的待遇或处罚；（5）非法剥夺人的生命或人身自由；（6）发动侵略战争。
就程序标准而言，至少有两个问题需要解决：一是由谁来确认侵犯人权的事实是否存在；二是由谁确定应当采取何种措施予以干预。
对国际人权干预的手段首先是国际舆论，其次是国际法院，最后是国际强力干涉。
战争作为干预人权的手段必须慎之又慎。动用战争作为手段起码必须满足三项基本条件：（1）人权问题极端严重，它涉及大量无辜公民的生命权；（2）必要性与不可替代性；除战争以外别无他法；（3）联合国授权。
十二、法律责任
（一）法律责任的定义
1、法律责任的定义
法律责任的定义：
法律责任是由于违反了法定义务或契约义务或不当行使法定权利、权力，法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救（赔偿、补偿）的必为状态。
法律责任与道德责任等其他社会责任相比具有明显的特点，这是由法律责任的法定性所派生出来的，主要有：
第一，追求法律责任的依据只能是法律，当然这里的法律当做广义解释，不仅仅指制定法。
第二，除某些民事责任的认定（如违约责任、轻微的侵权责任等）可由当事人双方协商以外，其他法律责任的认定只能由公权力机关进行。
第三，法律责任的实现以强制力为后盾，某些法律责任的实现（如大部分刑法的执行）必须直接行使强制力。
2、法律责任的内容
法律责任的内容即法律责任的内部要素，既然法律责任是责任主体的必为状态，那么，法律责任的内容就是回答责任主体可能处于的什么样的必为状态。
法律责任的内容有：
（1）制裁
制裁就是惩罚，是国家使用强力手段对责任人的人身、精神所施加的痛苦、限制或剥夺其利益，其强度包括从最微不足道的罚款直至剥夺生命。
制裁的手段主要有：①对人身的制裁。②剥夺身份。③限制行为能力。④剥夺财产。⑤荣誉权。
制裁的手段随着法律的进化而渐趋人道化。其主要表现如：肉刑和非人道酷刑的废除，死刑的废除、自由刑地位的提高，财产刑使用范围的扩大以及世界范围的轻刑趋势等。
（2）补救
补救是责令责任人通过不作为停止继续危害他人和危害社会，通过作为弥补造成的损失。补救的主要作用是制止对法律关系的侵害及使失衡的法律关系恢复平衡。
（3）强制
作为责任内容之一的强制与法律责任的强制性，与实现法律责任过程中的强制措施不同，作为责任内容的强制指当义务人不履行义务时，有权机关使用强力迫使责任人履行义务。
制裁、补救、强制都是发达的法律责任总体不可或缺的要素，三者紧密联系。三者共同实现法律责任的目的。法律责任的目的一般可分为维持正义和社会秩序（最终社会目的），实现责任人的再社会化（直接社会目的）以及开通受阻的法律关系，恢复失衡的法律关系（具体目的）。制裁的主要作用是实现社会目的；补救和强制的主要功用在于具体目的，三者的合力构成推进法律正常运转的动力。
3、法律责任的分类
（1）简称刑事责任，这是指因刑事违法行为而导致的受刑罚惩罚的法律责任。
（2）民事法律责任
民事法律责任是社会主体侵犯他人权益或特殊法律事实的产生所导致的给予赔偿或补偿的法律责任。
（3）行政法律责任
简称行政责任，这是因行政违法行为而承担的法律责任。

（二）法律责任的构成
1、与法律责任有关的要素
与法律责任有关的要素即科以法律责任时所依据的主要参数，它决定了法律责任的有无、种类及其大小。这些因素主要是行为、过错、因果联系和损害结果，分述于下：
（1）行为
行为始终是法律责任研究的中心。行为是由人的意志控制的任何事件。任何自然发生的事件都不是行为（例如雷击、地震），无意识的动作（例如梦游、打喷嚏）虽然是人身体的动作，也不是法律上讲的行为，因为这不是人的意志所控制的。
行为与思想有联系，思想指思考活动、打算、图谋。
（2）心理状态
行为人的心理状态对于是否有责紧密相关。主观过错在法律发展的不同阶段对于责任的意义不同。
过错又可分为故意和过失两种，两种过错对责任的影响不同。故意指行为人预见到自己行为的后果，希望或放任这种结果的发生的心理状态，故意的错误行为应当负责。过失指行为人疏忽大意、过于自信、应注意、能注意而不注意的心理状态。近代法有明文规定的过失行为才负责任，过失行为一般要承担民事责任。
与过错有关的是人的动机。动机与过错不同。过错关系到行为人实际做任何事（或不做何事），动机关系到他为什么做某事。
（3）因果关系
因果联系是世界相互作用、联系的方式之一，法律上的因果联系是特殊的因果联系，它不仅要求两种或多种事物、现象存在一般的时空联系，而且要求一方导致或必然引起另一方的产生。
法律上的因果联系包括直接因果联系和间接因果联系两大类。直接因果联系指一方直接导致（造成）了另一方式的产生。
（4）损害
损害指造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益，损害的形式主要有人身的损害、财产的损害、精神损害和其他方面的损害。
2、归责基础
归责基础即确定法律责任的理由。
归责基础的类别：
（1）与责任主体行为有关的归责基础
①行为、过错、因果关系、损害四者必备的归责基础
这类归责基础有：
A、行为、故意、直接因果联系、损害并存，即某人的故意行为直接给他人造成损害，不论何时代，此种行为一般都要承担法律责任；
B、行为、过失、直接因果联系、损害并存的归责基础，即某人的过失行为直接给他人造成损害；
C、行为、过失、间接因素关系、损害并存的归责基础，即某人的故意行为间接给他人造成损害；
D、行为、过失、间接因素关系、损害并存的归责基础，即某人的过失行为间接给他人以损害。
②不考虑心理状态即严格责任的基础
这类归责基础有：
A、行为、直接因果联系、损害并存，即某人的行为直接导致他人的损害，不管是否有过错即负法律责任；
B、行为、间接因果联系、损害并存，即某人的行为间接引起他人的损害，不管有无过错，均负法律责任。
③行为、过错并存，无需造成损害的归责基础
即主观归责基础。主观归责基础有：
A、行为、故意必备，即某人的故意行为，不管是否造成损害即负法律责任；
B、行为和过失必备，即某人的过失行为，未对他人造成损害也负法律责任。
④形式归责基础
即只要实施某行为，不管行为人的心理状态，也不论是否造成损害，均负法律责任。
（2）与责任主体的行为无关的归责基础
此类归责基础无需责任主体的任何行为，而是以思想、身份、特殊的关系等为理由加责。这类归责基础有：
①思想责任
即只要存在特定的思想，就要承担法律责任，这是压制型法中存在的归责基础。此类归责基础在现代法律中被认为是非理性的，失去；恶合法性、正当性。
②因主体的社会角色而产生的责任
即责任主体不存在任何可责言行，仅仅由于他的特殊社会角色，他必须承担法律责任。这又可分为四种情况：
A、因为与行为人存在某种关系而承担连带责任或替代责任。
连带责任是社会为了增强法制控制力度或增加法律实现的保险系数而对与行为人有关系的人所加之责。
替代责任是当行为人由于无责任能力或财力不足等原因无力承担法律责任时，科以行为人的特定相关人之责。
B、与损害行为存在利益关系。
C、与致损物体存在利益关系而承担责任。
D、因引发致险行为而承担责任。
3、免责条件
这里说的免责条件指不承担法律责任的条件或理由，即当出现某种应当归责的状态时作为例外不承担法律责任或减轻法律责任的理由，这是一种立法上的规定。
在现代立法体系中，免责条件主要有：
（1）正当防卫。
正当防卫是为了使公共利益、本人利益或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而加以反击的合法行为。正当防卫行为一般不承担法律责任一般不承担法律责任。正当防卫的目的是保护合法利益免受或少受非法行为的侵害，同时也是为了鼓励公民与不法行为作斗争。
（2）紧急避险。
紧急避险是为了使公共利益、本人或者他人的人身安全或其他权利免遭正在发生的危险，不得已采取的损害他人的行为。紧急避险行为一般不负法律责任，超过必要限度造成不应有损害的应负法律责任。
（3）无责任能力。责任能力指承担法律责任所必备的身体和精神条件，即能够辨认自己的行为并能控制自己的行为因而能够并应当承担法律责任。
（4）不可抗力。不可抗力指不可抵抗的强制或强力。不可抗力可以是自然因素；也可能是社会因素。
（5）被害人过错。在刑事责任中，被害人过错是从轻或减轻刑罚的理由。
4、法律责任的合理性
法律责任的合理性主要包括目的合理性、内容合理性、负担合理性和程序合理性。
（1）目的合理性
法律责任的目的合理性包括法律责任规则所维护的利益主体的非人格性，以及维护的价值的合理性。
（2）内容合理性
这主要涉及刑事责任。
（3）负担合理性
责任负担合理性即法律责任的公平分担，法律责任内容是合适的和必要的。
（4）程序合理性
在现代，程序合理性的要求已经法律化为正当程序原则。

（三）法律责任的实现
法律责任的实现即责任人所处必为状态的消除。法律责任的实现包括实际兑现和自行解除两种。法律责任的实际兑现即法律责任主体由受责必为状态向现实的转化过程，即责任主体通过实践责任的实际内容——接受惩罚、强制或给予补救，从而结束必为状态。广义的法律责任的实现还包括法律责任的自行解除或免除，即责任人并未实践法律责任的内容，但由于某种原因，受责状态实际已不存在。
1、法律责任的实际兑现
法律责任的实际兑现是责任人实际将法律责任的内容变为现实，所以它最贴近责任本身的社会功能，因而是法律责任实现的主要形式。
法律责任的实际兑现又可分为主动兑现与被动兑现两大类，法律责任的主动兑现指强制力并未直接介入而责任主体主动履行了法律责任，从而使法律责任归于消灭。
法律的被动兑现就是法律责任的强制实现，即由有权机关（在欠发达的社会里是社会本身）通过判决或裁定、决定等形式强制责任主体接受惩罚或给予赔偿，它表现为有权机关与责任主体之间的特殊法律关系，其内容为有权机关有权处罚责任人的人身、财产或责令责任人为一定行为，而责任人则在公权力强制下必须为一定行为。
法律责任的主动兑现与被动兑现的区别在于责任主体在实现责任过程中的地位不同。
2、法律责任的免除
法律责任的免除指责任人并未实际承受责任，法律责任关系自行解除。当区分“免责条件”与法律责任的免除这两个不同的概念。“免责条件”是立法上规定的不承担责任的例外情况，而法律责任的免除则是指导法律责任的事实已经发生，但由于各种原因责任主体无需实际承担责任，这是法律责任实现的特殊形式。这种实现方式必须限定在一定的范围内，即必须具备一定的条件，否则，法律责任将失去严肃性。免除法律责任条件主要有：
（1）时效届满。
（2）责任主体死亡。社会主体在承担其应承担的法律责任的法律责任前死亡，一般情况下，法律责任关系因失去承担责任的一方而自然消灭，在特殊情况下，责任可能会承转给其他社会主体。
（3）权利人不告或撤诉。在法律规定“不告不理”的场合，法律责任的追究基于原告起诉而产生，原告在法律规定的期间内不告或撤诉，责任自然解除。
（4）因责任人的自首、立功或主动补救行为而免除。
（5）经司法机关或其他有权机关通过判决或裁定免除法律责任。应当注意，在同时存在两种法律责任的情况下，免除一种法律责任后，另一种法律责任仍然存在，消灭的只是免除的那一种法律责任。
十三、法律的概念
（一）法、法律的语言分析（法和法律的涵义）
1、汉语中的“法”及相关用语
2、西语中的“法”及相关用语
3、“法”语义的共通性及差异性

（二）法律的本质
1、法本质研究的局限性与必要性
西方法学可以说开始于本质主义，哲理法学派是其顶峰。
我们认为法律本质研究确实存在诸多不确定因素。
首先，主体的价值观对本质的看法有深刻的影响，使研究结论有相当的主观性。
其次，本质的结论与将何种对象纳入“法律”这一语词有关，不同的学者将不同的对象纳入“法律”，其结果自然不同，事实上结果就在前提（研究对象）之中，也具有太大的主观性。
再次，是法的本质与观察的视角有关。
最后，法的本质与特点人群的法律实践有关。
由于上述不确定因素加上不同时空中的法律的差异性，任何一种法本质论只是特定时空中的人类的法律体验，即不可避免地带有局限性、片面性、主观性、相对性。
正确的法本质研究至少具有两大价值：一是有助于确立正确的法律观念；二是对立法和司法活动具有价值指引作用。
2、法本质研究的方法问题
在当代中国，法本质研究特别应当注意以下方法问题。
第一，尽量减少主观因素对认识的干扰。
第二，注意法本质的层次性、多样性。
第三，注意法的本质的流动性。
第四，反对教条主义，坚持实践是检验真理的唯一标准。
3、法本质论分类
（1）神定说和人定说
这是从法律的来源和强制力的取得的角度来认识法律的。神定说认为，法律是神创造的，是神的理性或意志。人定说认为法律是人创制的，体现了人的意志、理性或检验之类。
（2）意志说、理性说和客观关系说
这是从法的精神内涵的角度来认识法律本质的，认为法律体现的是意志抑或理性。意志说和理性说在有些学者那里相容，但更多的是相对立的。
意志说认为法律体现的是意志，这里又可分为：
①统治者意志说，法律是帝王意志、统治者的意志。
②统治阶级意志说。
③共同意志说。这是当代西方大多数宪法所宣称的。
理性说认为法律体现了理性。具体的看法又存在诧异。
①人理性说，此说认为法体现了人的理性，最典型的即是古典自然法学派。
②神理性说，此说认为法体现的是神的理性，强调法的内容的神圣性，不可改变性。
客观关系说认为法的精神内涵是某种客观外在的关系，法只是对这种关系的表述，其中以马克思、恩格斯的经济关系说影响最大。
（3）工具论、社会工程论和预测论
这是从法的社会功能的角度认识法所得出的结论。
工具论认为法律是达到某种目的的工具，它可以是一部分人手中的工具，也可以是全社会的工具。
不同的工具论者看到法律为不同的工具：
①伦理工具论：法是驱人向善的工具。
②认识工具论：法是统一思想的工具。
③政治工具论：法是统治工具、统治者手中的工具。
④技术工具论：法是规范行为的工具或法的目的是规范人的行为。
社会工程论者认为法律是一项社会工程。典型代表是庞德，他说法律是一项日益灵验的社会工程，其目的在于以最小限度的牺牲尽可能满足全体人类的需要，法律是使人类行为服从规则治理的事业。
预测论者认为法律是对行为后果的预测，美国现实主义法学派认为官员解决纠纷的行为是法律，法律是对可能判决的预测。
4、我国人治和计划经济体制下形成的法本质论
这个法本质论以“统治阶级意志论”名之，它的要点是：
第一，法律是统治阶级意志的体现。
第二，法律所体现的意志的内容是由物质生活条件所决定的。
5、改革开放以来法本质的讨论
讨论主要集中在以下问题。
（1）是否存在某种反映被统治阶级意志的法律？
（2）法有没有社会性？
（3）社会主义法是否是统治阶级意志的体现？
（4）是否可把法的本质归纳为统治阶级意志？
6、新阶级意志论评价
把法的本质或定义归结为理性或意志在西方有悠久的历史，意志论在历史上有不同的表现形态，统治阶级意志论是意志论的一支，在西方源远流长。
必须指出，新意志论与马克思的理论貌似而神异。
第一，法概念的外延不同。
第二，统治阶级的内涵不同。
第三，理论的伦理属性不同。
具体来说，新意志论在理论上的缺陷主要有三方面。
（1）新意志论的研究对象过窄，因而犯了以偏概全的逻辑错误。首先，从大跨度的历史角度来看，法律是人类文明的产物，它已经过了两个时代：原始法时代和国家法时代，并已经开始且必将进一步迈入世界法时代。新意志论的分析对象仅限于国家法，是片面的。其次，从国家法产生以来的法律渊源来看，法分为三个层次：社会法、国家法、国际法和超国家法，新意志论的分析对象局限于国家法是不全面的。再次，从法的内容来看，新意志论对法的内容只取所需，有用则用之，无用则视而不见，违反归纳逻辑的要求。
（2）思想方法的片面性和绝对化，违反唯物辩证法。
（3）否认全球化带来的全球法律趋同以及世界性立法的出现。
7、统治阶级意志论的社会效应
（1）新意志论隐含的“立法唯意志论”对立法产生了一系列消极影响。
①它导致控权立法的极端落后；
②新意志论压抑了民法的发展；
③新意志论阻碍程序法的产生和发展；
④新意志论迟缓了法律合理化进程。
（2）新意志论降低了法律实施的质量。
①新意志论将法定位为统治工具，这意味着统治需要高于法律。因此，一旦某种法律的实施被认定为与统治需要相左时，它将毫不犹疑地被停止执行。
②新意志论缩小了法律的社会支持基础。
③抽掉了法律的道德基础。
④新意志论阻却程序法的落实，在整体上降低法转化为社会现实的质量。
（3）新意志论强调的是社会对立而非和谐，强调意志高于法律而不是强调法律的神圣，因此它对法治社会建设不利。
8、我国现阶段法的本质
它是由社会自发形成和人民制定的调整人际关系的行为规范，这里的“社会自发形成”指习惯法和公认的价值、权威的理论。这里的“人民”包括大陆主体和各特别行政区的所有具有中华人民共和国国籍的人。
9、法律是什么？
我们给法律一个参考性的定义：“法律是一种包含了最低正当性要求的、权威的行为规范，在大尺度的历史视野中，法律是人的自由的工具。”严格说来，这不是一个本质，在大尺度的历史视野中，它只是描述了一种“类型”，法律是社会规范中的一个类型，或者说，法律是一种特殊的社会规范。

（三）法律的基本特征
1、研究法律基本特征的方法问题
既然法律是一种特殊类型的社会规范，要将法律从其他规范类型中分离出来，必须研究法律的基本特征。研究法律基本特征应当注意下述方法问题。
首先应当尽可能将各种法源纳入观察对象，防止以偏概全。其次应当注意法律特征的相对性。
我国法学界通常将法律的基本特征表述为：法律是调节人的行为或社会关系的规范、法律是出自国家（国家制定、认可）的社会规范、法律是规定权利义务的社会规范、法律是由国家强制力保证实施的行为规范。这种归纳的一大缺点是观察对象只局限于国家法。这里对主流观念作必要的修正。
2、法律的基本特征
（1）法律是社会规范
所谓社会规范是调整人际关系的标准、准则、范式。
法律是社会规范首先将法律与其他类似现象相区别。第一，法律与社会组织不同。第二，法律与思想观念等一般意识形态不同。第三，法律与规律不同。第四，法律作为社会规范不同于技术规范。
（2）法律具有普遍性和形式性
法律的普遍性指法律不是针对某一特定对象的，而是针对不特定对象的、可以统一、反复（在生效期间）适用的规范。
法律的普遍性决定了法律必须是形式化的，尽管不同时空中的法律形式化程度不同，法律都有相当的形式化则是共通的。
（3）法律是以正义为价值导向的社会关系调整器
法律作为规范的功用在于调整社会关系。
（4）法律是权威的社会规范
法律的权威性是指在众多的社会规范中，法律具有排他性。这个权威当然是指在司法领域内，指在司法中决定人的权利、义务、责任分配的时候法律的排他性。
在实行判例法的地区和国家，有三种司法行为实际上是造法行为：通过司法审查废止某项立法，当无先例可遵循时创造先例，当先例严重过时或不公正时修改先例。
习惯法是社会自发形成的，它的权威显然来自社会权威，他包括传统意义的“社会”，也包括全球化时代的“全球社会”。
社会造法的形式主要有：①公民大会、人民大会直接制定法律，或全民公决法律案，或社会组织制定法律。②国际社会造法。③社会运作过程中产生的部分习惯法。
（5）法律在总体上以强制力为后盾
正确把握法律的强制性应当注意：
①应当把法律的强制性与正当性联系起来考察，不可脱离正当性去强调强制性。
②强制只是指法律整体而言，并不是所有的法律具有强制性。
③法律以强制力为后盾，并不是说法律的实现主要靠强制，更不是只能靠强制。
④法律的强制并不完全是国家强制，否则将会导致对非国家法律的法律性的否认。

3、法律的正当性与强制性
法律的正当性包括三方面的最低要求：
（1）立法权的正当来源。即掌握立法权的人的地位来自民众选择或起码被民众认可。
（2）立法权的正当行使。即立法的程序、立法内容、立法目的被民众接受或默认为正当。
（3）强力的适当使用。法律强力不是压迫者的强力，它或者有法定上级权力为依据，或以上位阶法律为依据，强制权力的行使应遵循法定程序。
法律的正当性为什么高于或优于法律的强制性？
（1）在法律本体上，法律的强制性源自正当性。
（2）在法的执行层面上强制力源于正当性，正当性是评价强制效力的标准。
（3）在法的遵守层面上，正当性占主导地位。
第三编 法运作论
十四、法律的生成
（一）法律生成概说
1、法律生成释义
法律生成指法律在社会母体中产生、发展、形成的过程。
法律生成与法律起源的比较：
法律生成是指特定中的法律规则、原则、法规、判例、习惯、权威性理论——单体的法产生、发展、形成的过程。而法的起源是指法律这种特殊的社会存在作为整体从无到有的社会运动过程。
与“法律生成”相对的概念是“法律实现”，但是法律生成与法律实现的区分却是相对的。
法的生成与哪些社会主体有关？大体上有三种观点。
一是法的生成是立法者的事；二是法的生成是立法者、行政官员和法官的事；三是法的生成是社会本身的产物。
2、法律生成的动因
法律生成的动因可以从四个方面去观察：
从社会运动的角度来看，法律的生成确实是社会需求的产物，也是社会运动的结果。
从政治的角度来看，法律生成的动因来自统治者的法律需求或社会力量间的斗争。这种法律冲动后面的深层原因可能有两种或两者兼而有之：一是社会的法律需求通过统治者反映出来；二是统治者的特殊利益需求转化为立法需求。
从精神的角度来看，法律生成的动因为理性的力量。
从经验的视角来看，法律是历史的积淀。
3、法律生成的形式
按生成过程中理性自觉作用的大小可以将法的生成分为自发生成与自觉生成。自发生成指法律在社会中盲目地生成；自觉生成指人们有意识地创造法律，包括立法和判例的创设。
从法生成动因来自社会内部还是外部，可以将法的生成分为内部生成，内部生产是指法律生成的力量来自社会内部的生成形式；外部生成指生成力量来自社会外部的生成方式，极端的外部生成是外来殖民者强迫殖民者的法律。